内容摘要：巨灾风险证券化产生于 20世纪90年代，其将保险市场与资本市场有机结合，通过证券化的手段，将巨灾风险通过资本市场的运作而予以分散或化解，扩大了保险市场的承保能力。文章主要讨论了巨灾风险证券化中相关合同的法律性质，认为发起人与特殊目的机构（SPV）间的合同属再保险性质，特殊目的机构（SPV）与投资者之间的合同属射幸性质。
关键词：巨灾风险证券化；再保险合同；触发条件；射幸契约

20世纪90年代以降，美国遭受的巨灾损失达到空前规模，财产保险业承受巨大压力。自1950年至1988年，此39年中由地震、飓风等自然灾害造成的保险损失为510亿美元，而从1989年至1998年10年中，相应的数字激增到980亿美元，相当于1950至1988年39年巨灾保险损失的近2倍。 传统保险方式在应对巨灾风险方面，主要有三种手段可以选择：再保险、多样化分散风险、提高保险费率或减少保险供给。但这些方式在处理日益增加的巨灾风险上，其局限性逐渐显现。首先，就再保险而言，巨灾再保险供给能力严重不足。如1993年的安德鲁飓风，使得8家美国再保险公司和38家其他国家的再保险公司大伤元气，或收缩其巨灾再保险业务，或不再承揽该项业务。其次，就多样化分散风险而言，传统保险模式已没有进一步发展的空间。之所以进一步分散风险的作用已经微乎其微，因为大多数保险公司早已在不同地区间进行多样化处理。最后，就提高保险费率或减少保险供给而言，在实践中亦难以操作。例如，在美国佛罗里达、加利福尼亚和德克萨斯三大巨灾事件高发区，保险费率的变更须经州保险监管部门的批准。同时立法还限制保险公司离开巨灾保险市场。
保险证券化的问世恰好化解了上述矛盾。保险证券化是指以未来保险或再保险期间所产生的现金流量为标的所发行的债券。保险证券化的出现，将保险市场与资本市场有机的结合起来，是国际金融市场的一项创新。其目的在于通过证券化的手段，将既定的保险风险通过资本市场的运作而予以分散或化解，从而扩大保险市场的承保能力。因而，保险证券化与一般证券化不同，其不是一种融资方式，而是一种分散保险风险的手段。
巨灾保险证券化，是指将巨灾所造风险，在资本市场进行证券化处理的模式。其包括巨灾保险期货、巨灾保险期权、巨灾风险债券、巨灾互换、意外准备金期票等。就我国目前国情而言，除巨灾风险债券外，其他各项证券化手段离我国资本市场的要求尚有较大差距，在短期内尚应用之可能。而巨灾风险债券的发展，在现阶段确有迫切之需， 且其对资本市场的要求、监管机构的能力、相关投资者和服务机构的要求较低，所以具有较大的现实可能性。因此，本文所讨论的巨灾保险证券化，主要指的是巨灾风险债券。所谓巨灾风险债券，亦称自然风险债券、保险连接债券，系原保险公司或再保险公司发行的收益率直接和该公司或整个行业的巨灾损失状况挂钩的一种特殊债券。该债券公开发行后，未来债券本金与债息是否偿还，完全依据巨灾损失事件发生与否。
一、巨灾风险证券化的基本交易结构
巨灾保险证券化（巨灾保险债券）的基本交易结构是：由具有巨灾风险的保险公司（发起人）设立或选择一个特殊目的的机构（SPV）作为该公司和资本市场的中介，该SPV通常由某离岸再保险公司（称为特别目的的再保险人，Special Purpose Reinsurer，SPR）承担，以获得税收和财务上的优惠。SPR是连接保险市场与资本市场的桥梁，其从保险公司中分如保险业务，收取分保费，然后与资本市场的投资者签订债券投资合同，收取债券本金。接着，SPR将发行的债券所得资金放入专用帐户，并投向高收益、低风险的证券，同时其负责用所得的再保险费向投资者支付利息等费用。巨灾保险债券的投资者一般是大型机构投资者。如果合同期内保险公司发生约定损失，SPR则按照合同约定进行相应赔偿。对于债券持有人能否收回本金，要以债券合同类型而定。对于本金没收型债券合同，债券持有人不得收回本金，对于保证还本型债券合同，债券人能够收回本金。
从巨灾风险证券化的基本交易过程中我们不难发现，巨灾风险证券化的交易结构是有一系列合同所组成，其中至少存包括：
（1）发起人（原保险公司）与特殊目的的机构（SPV），或称特别目的的再保险人（SPR）订立以资产转让与风险分担为主要目的之合同；
（2）特殊目的的机构（SPV），或特别目的的再保险人（SPR）与机构投资者签订债券投资合同；
（3）特殊目的的机构（SPV），或特别目的的再保险人（SPR）在取得发行的债券所得资金后，与信托基金签订信托合同，委托信托基金对证券化资产进行管理，成立信托民事法律关系。委托管理人依据信托合同，对信托资产进行经营管理，如现金流量的重组与分配，违约追偿、资金运用、资产合同管理等。
（4）此外投资银行在证券化过程中亦发挥重要作用，其可能担任三种角色，不同的角色成立不同的合同关系。在证券一级市场，投资银行作为承销商、上市推荐人代理发行人，发行资产支持证券，并推荐上市交易。投资银行与发行人签订证券承销协议，上市推荐协议，成立民事代理法律关系。同时，投资银行与资产支持证券投资者签订认购合同，成立认购代理民事法律关系。在证券二级市场，投资银行作为资产支持证券买卖双方的经纪人，与买卖双方分别成立经纪民事法律关系。在证券一、二级市场，投资银行作为投资者，与发行人及其他投资者成立买卖合同关系。
（5）特殊目的的机构（SPV），或特别目的的再保险人（SPR）与信用增级机构签订担保合同、保险合同，开立信用证等，成立债的民事法律关系，为资产证券提供信用担保及保险服务，提升资产支持证券的信用等级，降低投资风险及不确定性。
（6）市场中介专业服务机构与发行人、投资银行及其他有关机构签订如：上市交易协议，证券登记、托管、清算协议，证券研究咨询服务协议，资讯服务协议，审计约定书，资产评估、资信评估约定书，法律服务协议等协议，在协议主体之间成立债的民事法律关系，其权利、义务在协议条款中作出具体的约定。
在上述合同关系中，除（1）、（2）以外，其他合同关系与普通证券化的交易合同的结构基本相似，由于本文以讨论巨灾风险证券化为核心，故对此内容不作赘述。下文主要分析发起人与特殊目的机构（SPV）间的合同之性质以及特殊目的机构（SPV）与投资者间的合同之性质。
二、发起人与特殊目的机构（SPV）间的合同之性质
（一）在普通证券化中的合同性质
在一般证券化中，SPV与发起人签订合同，将拟证券化的资产转移到SPV的名下，合同中明确规定，一旦发起人发生破产清算，这些资产不列入清算范围。这一步骤一般称为“真实出售”，实现了将资产过户给SPV的目标，确保即使发起人破产，证券化了的资产也不会遭到清算，保障了投资人的权益（称为破产隔离）。资产出售须以买卖双方已签订的书面资产买卖协议为依据。出售时卖方拥有对标的资产的全部权利，买方要对标的资产支付对价，这是买方对卖方强制行使资产权利的必要条件。通常有三种售卖形式：
(1) 债务更新（novation）。 即先行终止发起人与资产债务人之间的债务合约，再由SPV与债务人之间按原合约还款条件订立一份新合约来替换原来的债务合约，从而把发起人与资产债务人之间的债权债务关系转换为SPV与资产债务人之间的债权债务关系。因为这种售卖形式债权转移成本很高，而且要求债务人确定，所以一般用于资产组合涉及少数债务人的场合，如果组合债务人较多则很少使用。
(2) 转让（assignment）。 即通过一定的法律手续把待转让资产项下的债权转让给SPV，作为转让对象的资产要由有关法律认可具备可转让性质，资产权利的转让要以书面形式通知资产债务人，如无资产转让的书面通知，资产债务人享有终止债务支付的法定权利。
(3) 从属参与（sub―participation）。在从属参与方式下，SPV与资产债务人之间无合同关系，发起人与资产债务人之间的原债务合同继续保持有效，资产也不必从发起人转让给SPV，而是由SPV先行发行资产证券，取得投资者的认购款，再转贷给发起人，转贷金额等同于资产组合金额，该贷款附有追索权，其偿付资金来源于资产组合的现金流量收入。
显然，证券化的资产在法律中的涵义系指：债权。发起人与特殊目的机构（SPV）间的合同之性质为：债务更新、债权转让或借贷。
（二）在巨灾证券化中的合同性质
保险的目的在于，通过制度设计，将可能发生损失的风险分散于社会中的多数人。故保险人的最大资产是应收的保费收入，最大的义务是风险的承担及保险事故发生时的理赔。而普通金融机构，如商业银行的最大资产是其贷款的应收帐款和利息债权。该项资产已在贷款协议成立时交付债务人，所以，银行在收取本金与利息债权时，已无对待给付义务。而保险则不同，保险人在收取保费时，其对待给付义务，即保险赔款是否发生，尚未确定。只有当保险事故发生或保险到期时，保险人是否承担给付义务方才确定。
保险证券化事实上就是保费债权证券化，即将保费债权对价移转于SPV。但此时，附随于保费债权上的风险承担义务是否一同移转？有观点认为，如果该项义务不随之移转，则保险人在将保费债权移转于SPV后，一旦保险事故发生，保险人势必因准备金不足，而无足够的理赔清偿能力，从而使被保险人的损失无法获得有效弥补。此在巨灾风险场合，尤为明显。也有观点认为，保险人移转应收保费债权，其亦从SPV处取得对价，因此，可以此对价作为理赔的准备金，不会造成被保险人的损失无法获得弥补之情形。但此观点的问题在于，资产证券化之目的是促进发起人的资金流动率，将原本存在于特定当事人之间的缺乏流动性的债权债务关系，通过证券化过程转化为金融市场上可流通的证券形式，为新业务的拓展提供资金便利。若将移转资产所获对价仍然用于原来业务，则于证券化的本旨相违背，显非妥当。如若将附随于保费债权上的风险承担义务随同于保费债权一并移转至SPV，则SPV将兼具保险人的角色。对此，有观点认为，一旦保险事故发生时，SPV是否有足够的资本以应对理赔要求，似有疑问。
在美国法院的判例中， 法院认为保险的特征是保险人收取保费并承担风险。于保险证券化场合，SPV的法律地位因此特点，而与国内保险公司相当。所以，SPV与发起人间，关于保费债权移转与风险移转的合同，在性质上属于“再保险合同”（Reinsurance Agreement）。
再保险（Reinsurance）是保险人将自己承担的风险和责任向其他保险人进行保险的行为。 其为保险人分散风险、均衡业务、达到稳定经营的一种有效方法。再保险合同是指保险人以其承担的保险责任的一部或全部为标的，向他保险人转保而订立的保险合同。 再保险合同的主体是原保险人与再保险人，原保险人的被保险人不是该合同关系的主体，因此再保险人不对原保险人的被保险人承担直接理赔义务，即基于债的相对性，原保险合同的被保险人，对再保险人无赔偿请求权。我国《保险法》第30条第2款也规定：“原保险合同的被保险人或受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或给付保险金的请求”，且对此条款未附加任何例外。所以，此特征与资产证券化中对SPV之“破产隔离”要求恰不谋而合。
对于上述风险承担义务随同于保费债权一并移转于SPV后，SPV是否有足够的资本以应对理赔要求之问题，在理论上亦不难解决。因为，首先SPV虽然成为再保险人，但并不意味着保险事故发生后，原保险人可以不承担理赔责任。事实上，发起人（原保险人）仍然承担原保险合同的风险。其次，保险风险通过证券市场分散于各机构投资者，使得机构投资者也成为保险风险的间接承担者。再次，SPV将发行的债券所得资金放入专用帐户，并投向高收益、低风险的证券，以获取稳定的收益。最后，投资者的收益状况全赖发起人（原保险人）所收保费的理赔数额大小。如果约定的巨灾事件发生，且理赔金额大于规定数额，SPV就没有多余资金来支付投资者的利息，甚至会失去部分或全部本金。反之，如果约定的巨灾事件未发生，或赔款金额小于保费收入，则投资者就能获得较大的收益。显然，SPV的理赔程序先与投资者的分红。
我国《保险法》第29条规定：“保险人将其承担的保险业务，以分保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”而我国台湾地区《保险法》第39条则规定：“再保险为保险人以其承保之危险，转向他保险人为保险之契约行为。”显然，对再保险合同的定义有广义与狭义之分。广义的再保险合同包括全部再保险和部分再保险，我国台湾地区的再保险属之。狭义的再保险为部分再保险，即原保险人与再保险人不得订立以原保险的全部保险责任为保险标的的保险合同，我国大陆保险法属之。因此，在巨灾保险证券化中，于大陆现有法制条件下，SPV与发起人间关于保费债权移转与风险移转的合同，只能约定部分保费债权与风险的移转，否则，必然会影响该合同的法律效力。当然，“部分”的范围可以由合同当事人自行约定，可以是80%，也可以是99%，对此法律无明文禁止规定。
三、特殊目的机构（SPV）与投资者间的合同之性质
（一）“触发（trigger）条件”条款
保险证券化中的巨灾风险债券，在债券公开发行后，未来债券的本金与利息是否偿还，完全取决于巨灾损失事件发生与否。因此，在特殊目的机构（SPV）与投资者间的债券买卖合同中，有一个核心条款，即：“触发（trigger）条件”条款。所谓触发条件，是指特殊目的机构（SPV）与投资者在债券投资合同中，事先明确约定获取收益的条件，即投资者的收益状况（利息和本金能否部分或全部收回）将取决于巨灾风险是否发生以及该巨灾风险的损失程度。
“触发条件”条款令投资者的收益与巨灾损失状况挂钩，使其间接分担了巨灾风险。在实践中，触发条件可分为以下四类：
（1）发起人的巨灾损失状况。即当发起人的巨灾损失状况达到债券投资合同规定程度时，投资者的收益将受到影响。例如，在美国USAA公司 的一项巨灾风险债券发行中，其“触发条件”为3级以上飓风使该公司遭受的损失超过10亿美元。风险期限为1年，从1997年6月15日至1998年6月15日。索赔扩展期限 为1年半，从1998年6月15日至1998年12月15日。当USAA公司因单一的3级以上飓风使该公司遭受的损失超过10亿美元时，“触发条件”发生，根据不同的债券种类，投资者的部分利息或本金将无法收回。
（2）整个行业的巨灾损失状况。此时，投资者的收益与整个产险业的巨灾损失状况密切联系。例如瑞士再保险公司于1997年7月发行的地震债券，“触发条件”为单一的加利福尼亚地震给整个行业造成的巨灾损失状况。瑞士再保险公司发行的巨灾债券分为三种：A-1级、B级和C级。A-1级和B级债券的“触发条件”为单一的加利福尼亚地震给整个行业造成的巨灾损失超过185亿美元；C级债券的“触发条件”为单一的加利福尼亚地震给整个行业造成的巨灾损失超过120亿美元。
（3）特定巨灾事件。于此情形，投资者的收益状况与债券合同规定的特定巨灾事件之发生与否直接挂钩。例如，日本东京海上火灾(Tokyo Marine & Fair)保险公司于1997年12月发行巨灾债券，其“触发条件”是根据日本地质协会制定的地震震级标准，10年内日本东京地区7.1级以上地震的发生。
（4）现有巨灾损失统计指标。于此情形，投资者的收益则与现有巨灾损失统计指标直接挂钩。
当然，除上述条件以外，触发条件还可以由以上四项基本来组合成新的触发条件。
（二）“触发（trigger）条件”条款的法律性质
从法律上看，“触发条件”条款是特殊目的机构（SPV）与投资者之间意思自治的产物，只要不违反法律的禁止性规定，自应承认其效力。但是，“触发条件”条款的法律性质为何，在司法实务中可能引起争议。
1、射幸契约的概念与特征
有偿契约在民法中可分为实定契约与射幸契约。前者于契约成立时，当事人应为之给付及给付的范围均已确定；后者乃当事人一方或双方应为之给付，取决于契约成立后偶然情事的发生。
“射幸契约”的拉丁文表述为contractus aleatoria 。所谓“射幸”，在词源上aleatoria与alea（意为死亡）和aleator（意为玩骰子者）有密切联系。《牛津词典》对“射幸”的定义是：“取决于死亡的降临；因此，取决于不确定的偶然性。”
射幸契约乃民事契约之一种，属双务契约范畴。但射幸契约中的相互对待给付义务不同于一般双务契约中的对待给付：在一般双务契约，如买卖契约，相互给付是对等的，一方所给付的是另一方给付的等价物。而在射幸契约中，相互给付是不对等的，缔约人所追求的正是这种不对等给付的差额，而这种差额由哪一方承担及其多寡是不可预定的，完全取决于未来的偶然因素，或言取决于运气。正如《法国民法典》第1104条第2款对“射幸契约”所下之定义：在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或遭受损失之可能时，此中契约为射幸契约（赌博契约）。在传统民法中比较常见的射幸契约有：保险契约、终身年金契约、赌博契约、入股分红契约。
在法律史上，对射幸契约的立法规制可以追溯到罗马法。优士丁尼《学说会纂》第18编第1章收入了一段彭波尼关于射幸契约的论述，该论述虽叙述的是未来物的买卖，但已被法学家们视为对射幸契约的经典解释。彭波尼言曰：
有时，没有实物的出售也是可以理解的。比如买幸运。这样的情况有：购买未来将捕到的鱼、鸟，或是购买奖券，即使什么也没得到，买卖却已成立，因为这是在买希望。那些凭奖券取得的物品，即使遭受追夺，也不因购买而产生债，因为买卖双方都清楚这项交易意味着什么。（《学说会纂》第18编第1章第8条第1款[D.18,1,8,1]）。
学者从彭波尼的论述中归纳出射幸契约的四个基本特征：
首先，射幸契约的交易对象是“幸运”，或言“希望”。交易之标的物于契约缔结时尚不实际存在，所存在者仅系该标的物之或然性，或言取得该标的物之希望。因此，罗马法学家将与射幸契约有关的买卖活动称为“买希望”。
其次，射幸契约之成立非依交易标的物实际出现与否为转移。射幸契约在订立后即完全地、有效地和无条件地成立，交易人不得因交易标的物之未出现或灭失而提出反悔或撤销契约之要求。此即罗马法中“买希望”与“买希望之物”之间的区别所在。后者在订立契约时也不存在，但该契约关系的有效性以买卖标的物之实际出现为条件。即只有在希望之物出现后，买卖契约才从订立之日起生效。由于“买希望之物”是一种附条件买卖，因此此类交易非属射幸契约。
再次，射幸契约要求缔约人对交易风险独自承担责任。仍以上述“买希望”为例，其显然是一种“卜测不定的买卖。它要求买者支付价款，即便任何期望均未实现。” 射幸契约的风险不仅可能表现为希望为实现，还可能表现为交易人对于遭受到的追夺不享有请求救济权。例如，所获得的物品因权利瑕疵而受追夺，于通常买卖中，买者在遭受追夺后可以向卖者提起诉讼，要求卖者给予补偿，而于“买希望”中，买者面对追夺则无此权利。
最后，射幸契约的缔约双方从一开始就应知晓该契约的风险和交易规则。缔约各方对有关风险的承是完全自愿的，而且这种自愿性具备与否是由当事人在缔约时的初始意愿所决定的。 即当事人在缔约时具有缔结射幸契约的明确意愿，且此意愿于缔约后不得反悔。
2、附条件法律行为及其与射幸契约的比较
“触发条件”条款中的“条件”是否为民法中的“条件”，即附条件法律行为，似有疑问。民法中所称的“条件”：“谓构成法律行为的意思表示之一部，使其法律行为效力之发生或消灭，系于客观的不确定的将来之事实。”“包含此条件之意思表示之全体，谓附条件法律行为。” 可见，民法中所说的条件是限制民事法律行为效力的将来的不确定的事实。其可以是事件，也可以是行为。但作为条件的事件或行为应当具备下列要件：
首先，条件必须是将来发生的、不确定的事实。条件因不确定的将来事实之发生与否，而左右法律行为之固有效力。
其次，条件是限制整个法律行为之效力发生或继续的意思表示。
再次，条件是法律行为之意思表示的一部分。即此条件是当事人决定整个法律行为是否生效之意思表示的一部分，而非法律行为意思表示之外的又一意思表示。
最后，兹所谓条件，是指以法律行为的固有效力系于不确定的事实发生与否的意思表示。对于在其他意义上，如指称法律行为的全部或部分内容为条件者，或法律上所规定之事项为条件者，均非附条件法律行为中的“条件”。
射幸契约与附条件法律行为均以不确定的偶然事件之发生为条件，但此二者有本质区别。概言之，两者的主要区别在于条件之所涉及的对象不同。就附条件法律行为，其系针对法律行为的效力而言，所附条件系于整个法律行为的效力之上。对附停止条件法律行为，若条件成就，则整个法律行为生效，若条件不成就，则整个法律行为不生效；对附解除条件法律行为，若条件成就，则整个法律行为解除或终止，若条件不成就，则整个法律行为继续生效。就射幸契约，其针对的是法律行为业已生效后，当事人是否履行具体义务而言，所附或然性的条件系于契约行为中的部分具体内容，而非整个契约行为的效力。对此，可以从学者对射幸契约所下的定义中看出。例如，徐国栋主编的《绿色民法典草案》将射幸合同定义为：“射幸合同是以机会利益为目标，当事人义务之履行取决于机会的发生或不发生的合同。” 即射幸契约之契约行为于契约缔结后立即生效，其偶然性事件的发生与否，只是与当事人是否承担具体的权利义务发生联系，而不影响整个契约的效力。
特殊目的机构（SPV）与投资者之间的债券买卖合同中虽然有“触发条件”条款，但该债券买卖合同于投资者与SPV签字缔结后即已生效，而非以“触发条件”中所规定的巨灾发生为合同生效要件，或言“触发条件”中所规定的巨灾发生与否，只是债券买卖合同当事人之间就某些具体内容（归还本金与支付利息）――权利义务是否承担的条件。所以，“触发条件”条款中的“条件”不是民法中的“条件”，带有“触发条件”条款的合同不属于附条件法律行为。
3、“触发（trigger）条件”条款属射幸性质
“触发条件”条款令投资者的收益与巨灾损失状况挂钩，使其间接分担了巨灾风险，投资者的利息和本金能否收回，将取决于巨灾风险是否发生以及该巨灾风险的损失程度。因此，笔者认为“触发条件”条款具有射幸契约的基本特征，属于射幸性质。
首先，“触发条件”条款的对象是某种“希望”或“机会利益”，即对不发生巨灾风险从而获得丰厚利息的希望。此类希望在合同缔结时具有一种或然性，系缔约人对巨灾风险不发生的愿望企盼实现的幸运。
其次，无论巨灾风险是否发生，合同自订立之时起即已无条件生效。在债券合同订立后，投资者因立即交付投资款，SPV则应交付投资者购买该债券的凭证，并办理相关登记手续。如果在合同缔结后，当事人未为相应给付，履约方自应行使法定救济权利，并追究对方的违约责任。对于在履行合同中有欺诈行为，则对做出该欺诈行为之人，合同自然不产生任何使其收益的法律效力。
再次，合同要求交易方独自承担各种明显的风险，如巨灾发生或不发生而产生的风险、违约风险或信用风险以及法律风险。
最后，参与交易的当事人从一开始就知晓此类交易的上述特点和所存在的风险。投资者一般为机构投资者，本身资金实力较为雄厚，抗风险能力较强，故其之所以愿意参加此类交易，正是想博此风险，以追求那“卜测不定”的希望。并且该主观条件的存在与否完全取决于交易方在缔约时的意愿，且该初始意愿不因缔约后的反悔而失效。因此，对于射幸契约的结果发生后，即便投资者的机会利益未能实现，输家――投资者亦不得要求 特殊目的机构（SPV）返还其自愿给付的款项。
（三）“触发（trigger）条件”条款的合法性问题
对于射幸性质的合同，人们最先考虑到的是其合法性问题。因为，此问题直接关系到合同当事人的财产利益及申请司法救济的权利能否获得法律保障的关键问题。交易方缔结射幸契约的结果，往往是使一方当事人获得丰厚的收益，而使另一方当事人遭受惨重的损失。同时，射幸契约还会激发人们的投机心理和赌博兴趣，各国立法者对此消极作用深感担忧。为维护各国自身的社会秩序和经济秩序，并考虑到公序良俗和伦理道德，法律通常对射幸契约持限制态度。
赌博与保险是射幸契约中的两种典型模式。赌博契约在射幸契约中最受争议。所谓赌博，是指当事人针对某一游戏或事件的结果进行反向对赌，并约定赌输者向赌赢者支付一定赌金的行为。除少数国家和地区允许赌场合法存在外， 绝大多数的国家都在法律上禁止赌博活动。在我国，除国务院批准的购买彩票活动以外，其他形式的赌博活动均在如《刑法》、《治安管理处罚条例》等法律、法规的禁止之列。在射幸契约中，最受肯定的是保险。所谓保险，是指保险人在投保人支付保费后，于约定范围内，对未来发生的财产损失或人身伤亡结果，给予相应数额的财产补偿。由于保险的功用完全在于避险，因此几乎所有国家均承认保险合同合法有效。投保人只有在遭受人身或财产损失后，方能从保险合同中获得补偿。
带有“触发条件”条款的合同，究竟是更接近于赌博合同呢，还是更接近保险合同？如果是完全具有投机性的赌博，则该合同的效力必然会发生问题。如果是处于避险考虑，即更近似与保险契约，则该合同的从合法性角度看自应肯定其法律效力。笔者认为，带有“触发条件”条款的合同，上述两种特性间或有之。从巨灾风险债券发行的本旨看，SPV其选择带有“触发条件”条款的合同，显然是为了规避巨灾所产生的损失风险，具有避险功能。从此角度言之，该合同接近于保险合同。但从投资者角度看，投资者选择带有“触发条件”条款的合同，明显不是为了避险，反而是选择风险；同时投资往往都有些投机性质，实际上是在博此巨灾风险，因此，多少有些赌博性质。
由此，从法律角度看，带有“触发条件”条款的合同属于一种“无名合同”，即其与任何一种传统的有名合同都难以完全吻合。对于无名合同，由于缺乏具体的法律规制，因此，在没有明显违反公序良俗的前提下，应特别注意贯彻契约自由原则，尊重当事人的意思表示。巨灾风险证券化最早产生于美国，且主要交易也集中在那里，对于合同的法律适用，一般也以美国法为准据法。而保险证券化之所以会发源于美国，除了经济和商业上的原因外，英美法系特别注重契约自由，对新生事物的产生不轻易否定，而是为其发展提供宽松的环境可能是个重要原因。基于上述理由，笔者认为，在巨灾风险证券化中，带有“触发条件”条款的合同，完全是应社会发展和经济发展的现实需要而产生。在功能上，其为实现化解巨灾损失的风险而发挥特定的作用；同时，其亦未明显违背公序良俗原则，所以在合法性上，于司法实务中应肯定其法律效力。
四、小 结
保险证券化始于上世纪90年代，迄今不过10多年历史。保险证券化作为一种分散保险风险的手段，其将保险市场与资本市场有机结合，即通过证券化的手段，将巨灾风险通过资本市场的运作而予以分散或化解，扩大了保险市场的承保能力。
由于保险证券化跨越保险与证券两大领域，所涉及的法律问题繁复异常。其至少包括证券化中的合同问题、信用增级问题、特殊目的机构（SPV）问题、破产隔离机制问题、监管问题以及跨国保险证券化中的法律适用问题等诸多方面。因此，文章仅就保险证券化中的巨灾风险证券化中相关合同的法律性质展开探讨，认为发起人与特殊目的机构（SPV）间的合同属再保险性质，特殊目的机构（SPV）与投资者之间的合同属射幸性质。
对于保险证券化的产生和初期发展，国家应持积极的态度，不应以立法、司法或行政等手段遏制其正常发展。但是，证券化的成熟和健康发展则在很大程度上取决于严谨、科学而周延的法律制度和监管体系。因此，如何使带有射幸性质的保险证券化不偏离商事法律与商事伦理的轨道，政府机关又应采用何种有效的手段，建立和完善对保险证券化的监管网络，仍然是值得继续研究的课题。