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隐名持股的法律瑕疵及其对银行机构风险和国家金融安全的影响 |
| 作者: 段爱群 |
| 发表于:2007-6-7 |
内容提要
金融市场由于涉及到国家安全，在任何国家都是属于政府特别监管的产业，具有一定的垄断性，属于外资竞相追逐的领域；另一方面由于涉及到国家安全，WTO 成员国都是在对等的基础上开放金融市场，按照互惠的原则给予国民待遇，实现有条件的国民待遇原则，对外资的进入和持股比例都有政策和法律上的限制。金融市场的垄断性和稳定的赢利性，激励外资的进入并力图掌握控股权和控制权，为此，为规避政策和法律上的持股比例限制，隐名持股或者间接持股的现象开始出现。本文通过对高盛隐名持股高华证券和间接控股高盛中国的案例分析，揭示了隐名持股中所提出的法律问题，以及金融机构，特别是商业银行在隐名持股中的法律瑕疵,及其对银行机构风险与国家金融安全的负面影响。本文的观点是：第一、隐名代理在中国的法律规定与隐名持股难以兼容；第二、隐名持股不利于规范和确定与包括其他股东在内的第三人之间关系，与股权的法律特性也不相符，影响到法人治理结构和风险内控制度的完善；第三、商业银行中居民存款和债权人利益特殊保护的特点，要求隐名持股必须具有特别的法律限制，且应该包括在政策或者法律规定的持股比例限制的范围之内，受到法律的有效规范和调整。
关键词：隐名持股，间接持股，本人与委托人，行纪与信托，介入权与选择权和抗辩权，法人治理结构，关联人，一致行动人，金融安全与金融风险
一、境外证券公司在中国隐名持股的案例及其所提出的问题
高盛证券接管重组海南证券公司和合资成立高盛中国的安排，被业内认为可能是外资隐名持股并控股中资金融机构的典型案例。高盛一方面借钱给方风雷等6人，以方风雷等6人的名义在北京设立三家公司（以下简称三家公司）与联想集团合资接管海南证券公司，两者分别占75%及25%股份，接管后的证券公司改名为高华证券。进而，高华证券公司又与高盛公司合资成立一家证券公司，叫高盛中国，持股比例分别为67%及33%。在这个计划中，高盛投资1.9亿美元，其中3000万美元获得高盛中国33%股权，1亿美元将用作借给方风雷的贷款及协助其成立接管证券公司，其余6000万美元将用作偿还海南证券公司接管前的债务。据悉，高盛与方风雷等在协议中有回购和选择权的约定：一旦中国的政策允许，高盛有权获得方风雷及其团队在高华证券的股份，实行直接管理控制。高盛在高盛中国中占股33%，其余股份由高华等“中方”持有，符合《外资参股证券公司设立规则》中，外资持股比例不能超过1/3的规定。
案例中，高盛实际上是隐名持股人，方风雷等实际上属于代理人，高盛对方风雷等的“慷慨解囊”，表面上虽然对接管后的高华证券公司乃至合资成立的高盛中国的持股比例没有超过1/3，但实际上是高华证券与高盛中国的绝对隐名控股人。通过隐名持股的安排，高盛隐名持有高华证券75%的股份，又间接持有合资证券公司―高盛中国50.25%的股权,直接持有高盛中国33%的股权。形式上看属于相对控股,可以合并报表,实际上属于绝对控股。
隐名持股的价值在于：第一、规避了政策法律对外资在金融机构中持股比例的限制，避开监管层的管制；第二、以相对控股为名实际控股，增强了控股人的控制力，两者的区别就是，一旦绝对控股，没有控股股东的同意，其他股东就不能通过相互转让或者恶意收购取得公司的控股权；第三、股权集中度越高，监管难度越大，监管程度越弱，控股股东的控股权溢价、收益率以及对中小股东的剥夺率就越高，相关机构的风险以及对国家金融安全负面影响就越大。
因此，隐名持股，除了上述方风雷等向高盛借款涉及到中国对外举债的管理秩序与人民资本项目下监管外，至少还涉及到如下重要的关系：第一、隐名持股人与名义持股人之间的委托代理关系；第二、隐名持股人和名义持股人与相关股东以及目标公司之间的关系；第三、隐名持股人和名义持股人与目标公司债权人之间的关系；第四、隐名持股人和名义持股人与目标公司所在国政府之间的关系。 后面三类关系又可以简称为隐名持股人和名义持股人与第三人之间的关系。
应该说，能否使这些关系建立在权利义务平等而且合法的基础上，既能够保护各方的合法权益，又能够维护国家的金融秩序和效率，是决定是否允许隐名持股和允许什么种类的隐名持股的客观依据和法律基础。特别值得强调的是，当隐名持股与商业银行联系在一起时，直接涉及到居民存款的保护和银行机构风险的暴露，显得更加复杂，金融监管和国家资本项目的监管难度更大，法律条件应该更高，法律限制应该更加严格。
二、隐名代理在中国的法律规定与隐名持股难以兼容
1、 隐名代理与间接代理在中国的法律规定
隐名代理，最早发源于18世纪的英国，是英美法系独特的制度。根据代理关系，即代理事实与本人 身份状态公开的程度，隐名代理在英美法中，被分为部分隐名与完全隐名两种类型：第一、不公开本人姓名的代理,又称为部分隐名代理，指不明示以本人名义，但明示为本人利益与第三人为意思表示的代理；第二、不公开本人身份的代理,又称为完全隐名的代理，指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而是以自己的名义与第三人为意思表示的代理。间接代理，大陆法系中的代理制度分为直接代理与间接代理。根据代理人是否以本人的名义与第三人进行活动以及代理行为的效果是否直接对本人发生效力为标准，将代理分为直接代理 和间接代理。以代理人自己的名义，为委托人利益而与第三人发生法律关系，其法律效果首先对代理人发生效力，然后依代理人与委托人之间的内部关系，而转移于本人的制度，称为间接代理。
我国现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百零二条和第四百零三条借鉴了英美法和大陆法系的规定，突破了《民法通则》的局限，在委托合同一章中，规定了隐名代理或者间接代理制度；合同法第二十二章，自第四百一十条到第四百二十三条专门对行纪进行了规定。合同法第四百二十三条规定，本章关于行纪没有规定的，适用委托合同的规定。合同法第一百二十三条规定，“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”，合同法第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。行纪 与信托 ，作为隐名代理或间接代理制度的特例，予以专门的规定或者立法。表明我国合同法中，将隐名代理与间接代理作为同一类别相互适用，本人介入权和第三人选择权、抗辩权在隐名代理和间接代理中都可以适用。但笔者还是认为，信托中本人介入权与第三人的选择权以及本人与第三人相互抗辩权的取得，除了类推适用上述合同法的规定外，应该在信托契约中，对其类推适用进行约定，作出明确的意思表示，选择权和介入权以及相关的抗辩权才能确定，否则，还是容易产生争议。
2、介入权与选择权存在着制度上的缺陷，不利于利益平衡和秩序维护
为了维护委托人和第三人的权益，合同法第四百零三条分别规定了介入权与选择权和抗辩权。本人介入权，合同法第四百零三条第一款规定，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。这一法律规定的缺陷表现为行使介入权前提条件的选项太少，限制条件也不全，影响到本人介入权的行使。如合同法规定：行使介入权的前提条件是“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”，但未将其他条件也作为选项，如：受托人破产，受托人不愿意披露第三人等。同时，作为介入权的限制条件仅仅有第三人反对委托人存在的消极意义上的选项，却没有第三人对代理人信赖，以及委托人行使介入权将与代理人与第三人订立的合同中的明示或默示条款相抵触，就不得行使等积极意义上的选项。
第三人选择权，合同法第四百零三条第二款规定了第三人的选择权：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，应向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。选择权的立法缺陷同样是权利行使的前提条件选项太少。试想，如果受托人不告诉第三人委托人的存在，则选择权就无从行使。如果把第三人行使选择权的前提规定为：“第三人只要得知了委托人的存在，就可以行使选择权”，将会更好的维护第三人的合法权益。
本人和第三人相互之间的抗辩权， 合同法第四百零三条第三款规定的是抗辩权：委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩权。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。其立法缺陷是，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩的规定不利于保护第三人的权益。因为未披露的本人在自己的身份披露以前，本人与代理人的内部关系不足以形成对第三人主张的抗辩。
显然，本人与第三人利益的不能有效保护，影响到隐名代理制度的功能，也决定了隐名持股中，隐名持股人与名义持股人之间以及他们相互与包括其他股东在内的第三人之间关系的处理和规范上存在着法律上的瑕疵和隐患。
三、隐名持股不利于规范和确定与包括其他股东在内的第三人之间关系，与股权的法律特性也不相符，影响到法人治理结构和风险内控制度的完善
1、介入权和选择权等主体的不确定性，影响到第三人利益的保护和平衡
就委托人与代理人关系而言，隐名持股若造成股东的不确定性，将导致隐名股东只享受权益而不承担亏损和责任，或者权益享受时，多个主体相争，承担义务和风险时，主体缺位或者不能确定，影响其他股东的利益，使其他股东作为第三人，是否可以行使选择权或者抗辩权，存在着较大的不确定性。隐名股东能否行使介入权，缺乏法律保障。上述案例中，如果方风雷等投资的三家公司在高华证券中出资不到位或者行使权利时，损害到其他股东的利益，其他股东能否在隐名持股的高盛与三家公司之间行使选择权，法律上存在不完善之处。如：三家公司必须为了第三人的利益披露了高盛作为委托人的情况下，才可以行使选择权，如果他不披露第三人，就不能行使选择权。一旦披露，则三家公司与高盛证券之间内部协议，却又可以成为高盛抗辩包括股东、政府和债权人在内的第三人的依据，显然不利于维护第三人的利益。
2、隐名持股与股权确定性之间存在冲突
隐名持股，是指投资人实际认购出资，却不在公司的章程、股东名册或其他工商登记材料中记载，相关记载和显示的仅仅的是代理人投资及其作为股东的情况。所谓借用名义投资，是指名义上的投资人尽管并不是实际上的投资人，但名义投资人并不对外公开代理的事实，也不公开具体委托人的行为。而股权，是股东行使权力，承担义务的载体，具有绝对性，一面是权益，一面是责任，是赢利分享与亏损分担的依据，也是权利和义务对等原则的要求。因此，一方面作为股东要通过章程以及股权凭证来确立其股东地位和股东资格，另一方面资本确定、资本真实的原则要通过验资和工商部门的登记，变更要做公告等信息披露等具有公信力的措施来保障，使股东既能行使权益，又要承担亏损。因此隐名持股与股权的法律特征之间存在冲突。
3、 隐名持股，使控制权的形式与内容分离，掩盖了控制权的溢价，也规避了控股股东的诚信义务，影响到公司法人治理和风险内控制度的完善
隐名持股使公司的控股权形式与内容相分离，掩盖了控制权的溢价，控股股东还可以通过并表、表决权等较多地支配公司的公共资源，因此控股权具有较高的溢价，一般为股权价格的30%，且控制程度越高，溢价越高。如果国有企业与外资股东以同样的价格条件受让某一企业的股权，而将控股权让给外资，同意外资控股权以隐名股东的方式存在，则等于眼睁睁地看着国有资产在给外资“抬轿”的过程中，白白地流失掉。最近媒体普遍关注的某商业银行的救助性重组就是一例：由于外资金融机构旨在争夺控制权,股权溢价高达2.3倍,据说还有不少中国的大型国有企业作为财务投资者与外资金融机构合作。试想，建行股票，作为剥离后的优质资产在境外上市，溢价才1.1倍,不愿意花1.1倍的溢价买优质资产,却愿意花2.3倍的价格,与外资一起去买一个问题银行的劣质资产,而且回报期还需要15年，属于典型的“付的是金价买的是黄铜”，实在令人费解!但由于隐名持股,分离了控股权的形式与内容,麻痹国资部门的监管和审批；另一方面，《股份制商业银行公司治理指引》第八条至第十条及公司法的相关条款，都对大股东有诚信义务的规定，即忠诚义务和注意义务，要求大股东不得占用公司资金、或者用担保和非正常价格的关联交易等方式转移公司的资源，损害中小股东的利益，更不得用内部贷款、转移存款等方式，损害银行的利益。银行更不能参与洗钱，否则构成违法犯罪，冲击国家的金融秩序。但是由于形式与内容的分离，控股股东处于隐蔽状态，公司法和相关法律对隐名持股的大股东的义务难以规范和约束。同时，控股股东不需履行控股东的义务，就影响到他对公司管理层的约束和监督，导致管理层的代理成本和经营风险的扩大。
《公司法》第二十条关于“法人人格否定”部分规定：公司股东滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益或者滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，因此而给相关利益人造成损失的，分别应当依法承担赔偿或者连带责任。但在隐名持股的情况下，由于选择权和抗辩权的不完善以及因为隐名而导致股东的不确定，在追究相应股东的法律责任时，公司的名义持股人成了隐名持股人逃避责任的“防火墙”和“挡箭牌”。显然，隐名持股与公司法人治理结构和风险内控体系的建立和完善的要求之间存在着对抗性的冲突，为金融机构风险特别是银行信用风险的爆发埋下了隐患，威胁到国家的金融秩序和金融安全。
四、商业银行中居民存款和债权人利益特殊保护的特点，要求隐名持股必须具有特别的法律限制，且应该包括在政策或者法律规定的持股比例限制的范围之内
1、 委托人不确定和影响第三人选择权的隐名持股不应适用于商业银行
金融机构负债经营、经营货币资金这一特殊的商品、及其经营活动是以信用为基础，具有诸多不确定性的特点，决定了银行业的内在风险性以及该风险的连带性和扩散性。
根据法人有限财产责任的理论，外资股东只对设立在东道国的银行以出资额为限承担责任。由于金融企业是高负债企业，有限的出资额与多倍放大的负债总额难以匹配，一旦清偿时，存款人的债权极有可能落空，从而诱发金融风险。
银行与债权人和监管机构之间信息不充分或信息不对称，为银行将金融风险或损失转嫁给债权人提供了便利，存在着逆向选择和道德风险。隐名持股，与银行负债经营的特点不相符，以及与银行资本充足率的要求相违背，一方面在解除了外资金融机构的投资入股对风险承担的约束，导致外资金融机构更加片面地追求赢利而忽视风险控制， 加速金融风险的暴露的同时，又刺激外资股东在分享银行赢利的同时，却将亏损和风险推给名义持股人，逃避应该承担的股东责任的可能性。显然，隐名持股导致了商业银行风险承担主体的缺位或者不明确， 直接威胁国家金融安全与存款人利益。因此，在商业银行中，笔者认为一方面，或者明确商业银行的股东不允许完全隐名持股，或者明确只能通过信托等能够确定真正的委托人的方式来隐名持股；另一方面，应该明确规定，第三人对商业银行中隐名持股人与名义持股人之间，既可以行使选择权，也可以要求他们两方承担连带保证责任。同时，隐名持股人与名义持股人之间的内部协议，不能作为委托人对抗第三人，行使抗辩权的依据。
2、适用于商业银行的隐名持股，应该包括在政策或法律规定的持股比例限制的范围之内
2006年2月1日，中国银行业监督管理委员会颁布的《中资商业银行行政许可事项实施办法》开始施行。该办法规定：单个境外金融机构作为发起人或者战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过20％，多个境外金融机构作为发起人或者战略投资者投资入股比例合计不得超过25％。这一规定中持股比例限制当然应该包括合规的隐名持股或者间接持股比例在内。理由是，上述《中资商业银行行政许可事项实施办法》第十一条第二款规定：“境外金融机构关联方的持股比例，应当与境外金融机构合并计算”。所谓关联关系，根据《关联方关系及其交易的披露准则》，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制,共同控制另一方或对另一方施加重大影响，将被视为关联方。隐名持股中的实际投资人，作为信托人与代其持有股份的代理人之间的关系，以及具有选择权安排和约定的协议双方或者多方，如上述案例中方风雷等六人与高盛之间当然属于关联关系，理应合并计算，所代持的股权比例，当然应该包括在法律政策规定的持股比例限制的范围之内。
其次，隐性投资人或者选择权约定的关系人不仅与代理人之间存在关联关系，而且可能成为实际控制人或者一致行动人。所谓实际控制人或者股份控制人 ，根据我国公司法在第二百一十七条中规定：实际控制人是指，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；所谓一致行动人， 是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个公司股份的控制比例,或者巩固其对公司的控制地位,在行使表决权时采取相同意思表示 的两个以上的自然人、法人或者其他组织。按照法律规定，实际控制、股份控制或者一致行动人，其股份都应该合并计算。同时，他们又属于银监会颁布的《商业银行行政许可事项管理暂行办法》中所言的关联关系，因此，笔者认为，无论是隐名持股还是通过选择权协议约定的间接持股都应当包含在持股比例的限制之内，受到政策和法律的规范和制约。
3、对法律和政策限制恶意规避的隐名持股，潜伏着巨大的法律风险
第一、以合法的形式掩盖非法的内容属于无效行为
为了恶意规避国家法律和政策的限制，隐名持股中隐名股东的不能确定，使居民的存款利益缺乏保障，国家金融安全面临威胁，属于典型的、我国合同法第五十二条第二项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，应该被认定为无效的民事行为。隐名持股人与名义持股人之间协议的无效，除了应该退回业已取得的利益外，还应该就因此而给银行或者第三人造成的损失承担连带赔偿责任。
第二、 恶意规避法律和政策的隐名持股可能构成行政许可法中的欺骗或者是不当，有可能引起包括造成国家为外资银行股东买单在内的更加严重的法律后果
我国《行政许可法》第三十一条规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。同时第七十八条和第七十九条对被许可人涉嫌以欺骗等不正当手段取得行政许可，行政机关应当依法给予行政处罚作出了明确的规定；另一方面，如行政机关涉嫌违法行政许可，给当事人的合法权益造成损害，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。金融许可，特别是银行隐名股东的许可，一旦存在行政许可上的法律瑕疵，引发银行机构风险，导致银行倒闭或者破产，政府除了国家赔偿外，势必要对居民存款损失承担赔偿责任。
五、结论及建议
综上所述，我认为：第一、商业银行对外资的持股比例与控制权，直接关系到国家的金融控制权与金融安全，又关系到银行的机构风险和存款人利益的保护，2006年2月1日生效的《中资商业银行行政许可事项实施办法》第十一条规定：境外金融机构作为发起人或者战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例，单个不得超过20％，多个合计不得超过25％的比例限制，是中国对外资参股中资金融机构持股比例第一次公开明确的规定。这一比例限制既是对国家金融安全的维护，也是对WTO规则及其承诺的遵守与实现，应该说具有严肃性，不能以任何借口或者作为特例突破这一比例限制；第二、隐名持股的法律瑕疵，决定了隐名持股与银行法人治理结构和风险内控机制之间存在对抗性冲突，同时，商业银行对外资持股比例限制，因为关系到国家的金融控制权和金融安全，具有强制性和刚性的特点，因此，商业银行应该严格限制隐名持股，应该通过对资本金来源的审查、股东资格的审查和审批，防止为规避政策和法律限制的隐名持股的发生；第三、即使作为特例，经过批准，允许在商业银行中通过信托或者具有回购权安排方式的隐名持股，也应该按照上述“实施办法”第十一条第二款的规定，作为境外金融机构关联方的持股比例，与境外金融机构合并计算。任何回避这一比例限制的不合法的隐名持股以及不将合法的隐名持股纳入比例限制范围内的做法，都将构成对中国法律和政策的直接冲突，潜伏着较大的法律风险，应该予以明确禁止。
财政部科学研究所副研究员 段爱群 博士，律师 |
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