(张文律师) 房地产按揭中，国内的银行大多要求开发商与银行签署一个“按揭合作协议”，并要求开发商作为担保人也在小买家的借款抵押合同上签字。“按揭合作协议”和借款抵押合同上涉及开发商的条款内容都是要求开发商为银行提供阶段性担保。担保的时间自借款抵押合同生效起至银行拿到其他权利证明并且开发商办妥大产证止，有的甚至写到小买家取得小产证。

    这个阶段性担保看似很正常，时间也很短，其实其中隐含开发商的巨大风险。所谓阶段性可能并非阶段性的，而是开发商要一直担保下去，直至贷款还清。

    以下是一起真实的案例：

    开发商为深圳某房地产公司，按揭银行为某银行深圳分行。某小买家与该银行签订了《楼宇按揭借款合同》，借款期限：2002年7月至2032年7月。开发商在《楼宇按揭借款合同》上签字，提供阶段性担保。合同约定保证责任至“办妥”其他权利证明及小产证。2004年8月，已经“办妥”小产证及其他权利证明，按照合同约定，阶段性担保责任应该此时结束。至2004年底，借款人累计拖欠借款本息3期。银行要求开发商在抵押物价值之外承担连带保证责任，诉诸深圳市罗湖区人民法院，法院判决支持银行的诉讼请求。

    法院判决的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条。该条内容是：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

    按照司法解释及法院的判决，即便开发商和银行约定了承担阶段性担保的时间，不论是写到“办妥大产证”或者“领取小产证”，均属于“保证期间早于或者等于主债务履行期限”的情形。在此情况下，法院视之为“没有约定”，认为开发商的担保责任到小买家的借款抵押合同所规定的贷款还清之日起6个月。

    至于各方对该判决本身的争论，在此不再评说。对开发商而言，对阶段性担保的风险和责任需要重新评估了。

对开发商来说，最好还是不提供阶段性担保。实践中，银行对于一些资信状况比较良好的开发商是可以不要求提供阶段性担保的，而一些境外银行则比较少要求开发商提供阶段性担保。但是，开发商出于商务上的原因，有时只有考虑阶段性担保。如果确实有此必要的时候，则必须采取一些对策。对此，我们华益律师事务所通常建议客户所采取的对策主要有：对阶段性担保设定条件，构成附条件的担保合同；将阶段性担保解释为债权和抵押权的转让。

（本文作者：华益律师事务所张文律师，其中案例和法律分析来源于张文律师所处理的真实案例。该文已发表于2007年5月的上海楼市周刊）

张律师简介：

男，1970年生，法学硕士，管理合伙人，十多年法律职业经验，所服务过的项目累计金额达数百亿元。执业范围：建筑与房地产、特许经营、知识产权、公司法、兼并与收购、外国直接投资、技术许可及转让、劳动法等。张律师加入本所之前，曾历任上海大众汽车有限公司法律顾问，和记黄埔地产集团（上海）法律经理，麦当劳中国有限公司高级法律经理。张律师联系方式：电子邮件 advisor@188.com 移动电话 +86 13601718736