2004年3月23日，美国正式就我国《关于鼓励软件产业和集成电路产业的若干政策》（以下简称“18号文”）中有关集成电路产品增值税即征即退政策是否违背国民待遇原则问题向争端解决机构提出与我国进行磋商申请，发动了对我国的第一起争端解决案。
作为从事WTO争端解决研究的专业人员和法律工作者，基于对国内相关政策的认识及对美方无端指责的分析，我们现就国务院18号文中有关集成电路产品增值税即征即退政策是否违背WTO国民待遇原则问题，依据GATT及WTO相关原则与规定，基于对国际、国内通行的法律和财税政策的判断，对中美半导体争端作如下法律分析。
一、即征即退政策 与中美双方争议的焦点内容
国务院18号文规定：对增值税一般纳税人销售其自产的集成电路产品，2010年前按17%的法定税率征收增值税，对实际税负超过6%的部分即征即退，由企业用于研究开发新的集成电路和扩大再生产。2002年，财政部与国家税务总局颁布《关于进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展税收政策的通知》（财税[2002]70号，以下简称70号文）规定：自2002年1月1日起到2010年年底，将上述18号文中规定的税负6%下调为3%，其他条件不变。
美国对上述政策持有异议，认为：中国政府对出口到中国的集成电路产品征收17%的增殖税，而对其国内厂家生产的半导体产品税负大于或者等于3%时，实行即征即退的退税政策，增值税税负实际上只有3%，构成歧视性的税收政策，与中国加入世界贸易组织时所做出的“国民待遇”承诺不相符合，违背WTO的贸易规则，损害了美国半导体行业的出口。
我们认为，中方反驳美方的理由应该建立在如下基础上：1、即征即退政策，作为财政补贴措施，不同于税式支出，属于国民待遇原则的例外；2、即征即退作为补贴政策具有专向性，并非中国产的集成电路产品都享受即征即退的待遇，因此即征即退并不代表中国国产集成电路产品的国民待遇；3、美国的集成电路产品与中国的集成电路产品不一定属于相同产品，两者直接也不具有相互竞争性与替代性。
二、GATT第3条关于国民待遇原则的适用范围仅限于间接税及其税式支出
国内税收上的国民待遇仅限于产品而不及于主体，表现为间接税而不是直接税税负上的平等。依据GATT第3条第2款之规定，税和费中，享受国民待遇的是商品而不是人。因此，税费无论是直接收取还是间接收取，无论是对国产集成电路产品还是对进口的集成电路产品收取，都是对产品收取。由此可见，税费收取的环节是流通领域，收取的对象是处于流通中的商品，所收国内税的性质属于间接税，而不是直接税 。
间接税的公平分配原则要求参与市场竞争的相同或者类似或者具有直接竞争或者替代性的产品之间应该机会均等，商品竞争应在平等、无差别、非扭曲的条件下进行。而增值税作为间接税，税负是可以转嫁的。因此，名义上的纳税人与实际的负税人不是同一个人，商品税的税式支出影响商品的价格和竞争机会。正是基于这一原理，商品税及其税式支出 属于GATT第3条第2款国民待遇原则规范和约束的范围。
三、国务院18号文中规定的即征即退政策不同于税式支出
（一）18号文中的实际税负3%不等于增值税税率
实际税负，是指集成电路企业一个时期内（例如一年，即征即退时为一个月），在中国大陆地区直接销售自产的集成电路产品所交纳的全部增值税额与这个时期该企业在全世界范围内直接销售自产的集成电路产品全部货款总额之比，即实际税负＝实缴增值税税额／企业产品销售货款总额。显然，企业在按增值税适用税率交纳了增值税款之后，它的实际税负可以表示为：实际税负＝（产品增值额×适应税率）÷企业产品销售货款总额＝（产品增值额÷企业产品销售货款总额）×适应税率。也就是说，实际税负÷适应税率＝产品增值额÷企业产品销售总额。据此，实际税负不等于且小于适应税率。只有当产品增值额等于企业产品销售总额时，才会有实际税负等于适应税率的情况出现。这在集成电路企业中是不可能出现的，因为任何一个集成电路企业不可能在生产集成电路产品时不购进任何生产资料。巧妇难为无米之炊，更何况集成电路产品的生产？
（二）18号文中的即征即退政策不同于商品税税式支出
税负不同于税率，即征即退也与税式支出存在着差别：第一、即征即退与先征后返一样，与税式支出不同。前者超越了税收征纳与优惠减免的范畴，是将业已实际收缴进入国库的税收收入再返还、退还给纳税人，属于政府部门具体的补贴行为。作为补贴措施，两者区别于税式支出：税式支出是在收税的过程中，通过减、免收或者缓收而减轻税负，获得税收优惠，属于征纳环节中发生的支出。而先征后返和即征即退则属于支出环节中的行为，按照收支两条线的管理原则，它们与税式支出存在着本质的区别。先征后返与即征即返只是在返税或者退税时间的长短上有差别，但两者最基本的法律特征都是属于国库收入的支出。
因此，无论是从法律的角度还是从经济学的角度，就增值税的征纳环节而言，进口集成电路产品与国产集成电路产品完全相同，都必须首先按照17%的增值税率实际缴纳入库，税负完全相同。
四、税式支出属于GATT第3条第2款国民待遇原则所要求的范围，而即征即退属于GATT第3条第8款b项规定的享有国民待遇原则之例外的补贴范畴，与国民待遇原则并不冲突，完全符合WTO规则的要求，不存在歧视待遇
各种产品增值税的适用税率为各主权国家的税法所确定，18号文及70号文对我国生产的集成电路产品与进口集成电路产品所适用的增值税税率均为17％，而且不存在其他增值税减免的规定，因此双方在增值税征纳关系中权利义务完全相等。两者的差别在于国产集成电路产品的增值税负在超过3%时可以即征即退，而进口集成电路产品则不享受这一待遇。
GATT第3条第2款规定，国内与国外相同产品，在商品税的征纳、税负上不能存在差别待遇；而GATT第3条第8款b项规定，补贴以及将通过与GATT第3条规定相一致的方式，所取得的商品税的税收收入支付给国内生产者的补贴，都不在国民待遇原则要求的范围之内，可以排除国民待遇原则的适用。简单地说，就是商品税的征纳关系中的税式支出属于国民待遇原则的范畴，而即征即退（包括用商品税所取得的收入支付给国内生产者）都不在国民待遇原则的适用范围之内。
一方面，根据GATT1947第3条第8款（b）的规定，财政补贴属于国民待遇原则的例外；另一方面GATT1947第3条第2款又要求国内税收方面要遵守国民待遇原则，两者之间的冲突关系怎么处理？我们认为，问题的关键就是把握间接税的税式支出与即征即退的区别和联系。具体到本案而言，关键是要明确即征即退是属于商品税征纳关系中税式支出的范围，还是属于补贴的范畴。要明确区分以下两种做法，一是按照3%的税率征收增值税；二是先按照17%的税率征收增值税，等到税负达到3%时，再实行即征即退。这两者在法律上具有完全不同的特征，由此也决定了该种税收政策是否要适用国民待遇。
第一、商品税的征纳与税式支出，属于国民待遇原则要求的范围。尽管商品税的税式支出也属于补贴的范围，但由于它是发生在商品流转的过程之中，发生在商品税征纳的环节，其变化和差异直接影响到商品的公平竞争与机会均等，因此仍要受国民待遇原则的约束，而不属于GATT1947第3条第8款（b）所述享有例外性的补贴的范畴；
第二、即征即退，尽管客观上也能间接减轻税负，但它不是发生在商品流转的过程中，不属于商品税征纳的环节，而属于SCM协定第1.1条(a)(1)(i)中所规定的补贴范畴中的拨款形式，属于GATT1947第3条第8款（b）所述享有国民待遇原则例外性的补贴的范畴，也就是说，我国通过对国内产品和进口产品平等适用17%的增值税率获取税收收入，再通过补贴的方式退还给国内生产者，这完全应当作为国民待遇原则的例外而不受国民待遇原则的限制和约束。
五、WTO争端解决机制的相关判例表明，税式支出尽管属于补贴的范围，但仍应受到GATT第3条关于国民待遇原则的约束，国务院18号文第48条规定应当做出相应调整
WTO争端解决机构的专家组在印尼影响汽车工业措施的补贴案中认定，印尼的汽车产业支持政策完全属于税式支出，如：对国产车的销售免征奢侈税，对进口的零部件则免征进口关税，而对进口成品汽车印尼则要征收进口关税和奢侈品税。由于专家组将零部件与成品汽车判断为相同的产品，对国内组装汽车的优惠措施又直接体现为对零部件进口免征进口关税，对国产整车销售免征奢侈税。由于关税与奢侈税属于商品税和间接税，优惠措施属于税式支出，这完全不同于即征即退。因此，专家组判断印尼影响汽车工业的措施产生了税收差别利益，违背了国民待遇原则。
18号文第48条规定对中国境内集成电路设计企业设计的集成电路，如在境内确实无法生产，可在国外生产芯片，进口时按照优惠税率征收关税。基于上述评判标准，通过优惠税率给予优惠属于税式支出的范围，因此可能有违国民待遇原则，中国应该接受美国在这方面的异议，并作相应的调整。
六、依据WTO《补贴与反补贴协议》第8条第2款(a)项之规定，国务院18号文第41条之规定应属不可诉补贴；退一步讲，即使美国认为此种行为属可诉补贴，但由于其不承认中国的市场经济地位，美国如对中国提起反补贴之诉，将存在其国内法律障碍。由此，美国将陷于法律上的两难境地
综上所述，国务院 18号文中，除第48条关于优惠关税税率的适用属于税式支出，有违WTO国民待遇原则外，第41条关于集成电路产品增值税即征即退的补贴政策与WTO中的国民待遇原则并不冲突，完全符合WTO规则的要求，不存在歧视待遇。我们应该据理力争，有理有利有节地与美国进行磋商，充分利用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》所赋予的权利，维护国内产业安全，推动对外贸易的发展。