专家意见书的法律性质之界定随着对刘涌案件的讨论而不断引起争议。本文认为，对于专家意见书的法律性质不能一概而论，无法简单地从其名称上判定，而应从其所载明的具体内容中分析判别。要言之，专家意见书有可能属于“意见证据”，亦有可能属于起诉状或答辩状的一个组成部分，甚至还有可能属于“外国法查明” 的辅助方法。具体内容分述如次。
一、意见证据及其可采性
就意见证据（opinion evidence）而言，传统诉讼证据理论认为，证人所提供的与案件争议事项有关的意见、结论和推论均不能作为证据采用，即意见证据在证明案件事实的问题上不具有可采性。因为，法官要求的是由证人提供事实，而并非提供意见或推测。如证人所提供的仅为意见和推测之词，则并非其任务，而不得作为证据资料。之所以设立此规则是因为：其一，证人的职责仅是将事实提供给法院，而非发表对该事实之意见。其二，证人所提供的应为事实，而非为意见，从已经得到证明的事实中得出结论是法院的职权，而非证人的权利或义务。
任何法律，有原则者，必有其例外。意见证据亦然。于证明案件事实问题上，意见证据不具有可采性之规则有两个重要的例外情形：其一，专家所提供的意见证据可用于证明某些需要特殊知识的事项；其二，普通人就其一般经验所及的事项所作的非专家意见，亦可视同专家的意见陈述而被接受。 [1]
意见证据可以被采纳的理由如下：其一，专家所提供的意见证据可用于证明某些需要特殊知识的事项，对此问题，法官如果没有专家的协助将不能凭自身专业知识和技能得出正确的结论；[2] 其二，排除意见证据规则建立在这样一种基础假设上， 即能够清楚地区分事实和意见。
在那些需要特殊知识和技能的领域中，通过学习或实践获得该领域中必要的专业知识的证人，他们所提供的证据具有可采性，这是英国普通法上一项古老的规则。这样的证人就被称为“专家”。但专家的地位一如其他证人的地位，专家证据不会因为由一位专家提供而使其具有比其他证据更高的地位。如任何其他证据一样，专家证据可以通过交叉询问被反驳。专家的职责在于：为法官提供必要的检验结论和准确性的科学标准，使法官通过将这些标准适用于证据所证明的事项，从而形成自己独立的判断。因此，专家意见的功能是就其专业知识领域内的问题提出意见以协助法院。
在大陆法系，一般将这种专家称为鉴定人。鉴定人与一般证人同属于人证范畴，因此在诸如出庭作证的方式、法庭询问的模式，以及享有权利和承担法定义务等方面，鉴定人与一般证人之间都有许多相同或近似之处。因此，基于立法技术上的考虑，防止法律用语上的重复赘述，欧陆国家在对一个普通证人出庭作证制度加以详尽规定的基础之上，对于鉴定人则侧重于专项制度和规则的设定，而对其与普通证人相同或近似的一面，则通常比照有关普通证人的规定。然并不能由此得出专家证人也是证人的结论。专家证人不是证人。 [1]
二、专家意见书成为意见证据的条件及其范围
当专家意见书的具体内容仅就案件事实事中涉及某些专门性问题作出鉴别和判断，且不属于本国法律问题时，专家就此类专门性事实问题所提出的专家意见属于意见证据。
从理论言之，法官是法律专业方面的专家。因此就案件中的本国法律问题，不能由其他人向法庭提供作为证据的法律意见。因为，除当事人之外，只有法官才能掌握关于案件的全部材料，而其他主体，即便是法律专家也只能就一方当事人所提供的材料进行法律推论。对于推论的结果，前者是在信息完全的情况下作出，而后者往往是在信息不完全的情形下作出，两者的准确性孰优孰劣可想而知。此外，法官的职责是独立根据事实运用法律裁判案件，若允许专家就所审理的案件应该如何适用国内法律向法庭提供意见证据，则无疑会侵犯法院独立司法的法定职权，有违于司法独立之精神。
通常，专家的意见证据只有在涉及需要运用专业知识之事项才具有可采性。具体而言，专家证据可能涵盖的范围大致如下 [2]：（1）笔迹。对于笔迹的鉴定，具有资格的专家和熟悉争议中的笔迹的非专家证人都可提出意见。（2）艺术、文学作品。当需要证明某些特定的文学艺术领域的相关事项时，就可能需要这一方面的专家证据。（3）职业和行业的惯例与资格标准。由有关的特定领域或特定地区的职业、行业中的成员提供的证据，可以作为专家意见证据被采纳以证明该特定职业、行业中的惯例或者作为其成员的资格标准。这些证据往往与下列事项有关：各类合同的习惯用语、商业惯例的存在、贸易限制契约的合理性、具备职业能力的资格标准以及其他各类事项。
三、专家意见书可能属于起诉状或答辩状的一个组成部分
在司法实践中，如果专家意见书的内容涉及本国法律问题时，该意见书亦有可能成为起诉状或答辩状的一个组成部分。有学者认为，专家法律意见书的司法功能，应当体现在（1）代理人、辩护人或当事人可以聘请专家对某一案件进行专家论证，将论证意见反映在代理词或辩护词中，而不能将专家签名的专家法律意见书附在代理词或辩护词的后面，提交法庭，法庭应当拒绝有专家签名的法律意见书。（2）法院或法官在个案中，有一些拿不准的问题，可以邀请专家进行论证，并将论证意见作为法官心证形成的原因之一。（3）如果专家对已经发生法律效力的司法裁判，认为确有错误的，可以学术探讨的方式，如专著或论文，进行质疑。该项见解虽具一定的合理性，但笔者以为，对于专家法律意见书能否提交法庭，应区分如下几种情形：
（1）由当事人直接聘请专家向其咨询并请求代理，则在当事人与法律专家之间可能形成委托代理关系；同时，该法律专家与当事人所聘请的律师之间形成对本人之共同代理关系。在此情形下，该专家所出具的专家法律意见书在性质上属于起诉状或答辩状，据此，专家法律意见书理应向法庭提供。
（2）由当事人所聘请的律师在征得本人同意的情况下向专家进行咨询，并向专家披露本人的情况，此时，该专家与当事人之间形成复代理关系。因此，该专家的法律意见书也能够向法庭提供。
（3）当事人所聘请的律师在未征得本人同意的情况下，直接向法律专家咨询并请求出具法律意见书，对此，应认定法律专家与该律师之间形成相应法律关系，而在法律专家与当事人之间没有形成任何法律关系。此专家意见书至多属于民间建议。 [1] 笔者以为，对此类专家法律意见书不能直接提交法庭，只能由律师在起诉状或答辩状中适当援引，否则有背于司法独立原则，同时亦违反正当的诉讼程序。
四、专家法律意见书与“外国法的查明”
所谓外国法的查明（ascertainment of foreign law）是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。对于外国法的性质究竟属于“事实”抑或“法律”，各国认识并不一致。
英国司法实践采取“事实说”的观点，认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言， 只是一个单纯的事实，而非法律。外国法需要由了解或体验过相关法律的证人以提供专家证据的方式加以证明，这是英国诉讼实践中的一种通常做法。《1972年民事证据法》第4条第1款规定：“在民事诉讼中，任何人如果凭借其所具有的知识或经验，有能力就（英格兰与威尔士）以外的任何国家或地区的法律职业，他都可以提供专家证据。”在任何案件中，如果专家证人之间不存在争议，法院将只接受提交的专家证据，而不能查阅有关的外国法律书籍或法律公告从事寻求答案。专家在提供证据时可以引用外国的成文法、判例甚至法律教科书。如果专家证据互相冲突，法官就必须查阅专家所引用的资料来源以便在互相冲突的证据中作出判断。因此，在英美国家，外国法的查明若以专家意见的形式提供，则属于意见证据。
在欧陆国家，诸如意大利、奥地利等，将外国法视为法律，认为法官应当知道法律，主张法官负责调查认定，无须当事人举证证明。但允许以专家意见的方法作为法庭调查的辅助手段。例如，1978年《奥地利联邦国际私法》第4条第一款规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料，以及专家的意见。由此可见，若将外国法视为法律，则专家意见书的性质应归属于外国法查明的辅助方法。
综上所述，就刘涌案而言，由于刘涌的辩护律师所聘请的均属法律专家，故应排除该专家意见书属于意见证据之可能性，即不得作为证据使用。至于法庭是否能接受此份专家意见书，则应视该份意见书的作出是否经被告人刘涌的授权。若系基于被告人的委托授权而作出，则这些专家属于被告人的代理人，法庭自应接受。若非基于被告人的委托，而仅系辩护律师的委托，则此专家意见至多属于民间建议，法庭没有接受之义务