一、商业秘密的概念及特征 

 

 二、商业秘密的取得和归属 

    1、自行研发     

    2、委托开发     

    3、合作开发     

    4、转让获得     

    5、许可使用     

 

 

 四、权利人保密措施  

    1、保密要求     

    2、物理措施     

 

 五、商业秘密侵权和法律保护

    1、商业秘密侵权行为   

    2、商业秘密侵权救济   

 

 

   一、商业秘密的概念及特征

        商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有秘密性、实用性、经济性和保密性四大特征。司法实践中往往将司法实践中将实用性和价值性两个特征整合为商业价值性，这也与国际上通行的《TRIPS协议》（与贸易有关的知识产权协议）相吻合。

        不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。

能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

        权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

        技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

        权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

 

       商业秘密尤其是技术秘密一般来说可以通过以下方式获得：自行研发、委托开发、合作开发、转让获得、许可使用。

       自行研发是获得商业秘密的主要途径。

       委托开发合同中技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照相关规定仍不能确定的，当时人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得再向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

       合作开发合同中技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照相关规定仍不能确定的，当时人均有使用和转让的权利。

       转让获得通常需要转让方和受让方签订书面转让合同，受让方支付转让费、转让方交付技术资料并提供相应的技术指导。

       许可使用通常包括独占许可、排他许可和普通许可三种形式。

       独占实施许可，是指让与人在约定许可实施技术的范围内，将该技术仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该技术；

       排他实施许可，是指让与人在约定许可实施技术的范围内，将该技术仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该技术；

       普通实施许可，是指让与人在约定许可实施技术的范围内许可他人实施该技术，并且可以自行实施该技术或者再许可他人实施该技术。

       当事人对技术实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。技术实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施该技术的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

 

       商业秘密保护的对象包括技术秘密和经营秘密两个大类。

       技术秘密方面包括：配方、设计、方法、技术、工艺、程序（包括软件源代码）、图纸等。

       经营秘密方面包括：客户名单、客户订货方式及交易习惯、销售价格、供应商名单、供应商产品价格、采购计划、营销计划、定价政策、财务资料、进货渠道、买卖意向、管理诀窍、市场策略、招投标中的标底和标书等。

 

       根据我国法律法规的规定，权利人只有对其信息采取合理的保密措施，该信息才有可能成为受法律保护的商业秘密。合理的保密措施需要符合下述条件：第一，权利人应将特定信息明确作为商业秘密保护的信息的范围；第二，制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；第三，采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。保密措施一般包括保密要求和物理措施两个方面。

        保密要求是指权利人通过保密协议或者保密制度，要求相关人员保守其商业秘密信息。

        保密协议是权利人与接触商业秘密信息的人员签订的有关保密要求的协议。保密协议一般至少需要明确以下保密要求：

      a) 保守商业秘密，不得向他人泄漏；

      b) 在约定的范围、期间内使用商业秘密；

      c) 根据权利人的要求妥善保管、使用、交还涉及商业秘密的书面文件、实物、电子储存器等。

        制定保密制度是企业向员工提出保密要求的一个重要途径。保密制度可以成为保密协议的一部分，也可以通过保密协议的约定，要求员工遵守企业的保密制度。保密制度的制定，旨在向员工传达企业的保密要求，指导保密工作的开展。企业应当通过会议、培训、张贴、发放保密手册等方式，告知员工企业的保密制度。

        物理保密措施所要达到的效果是，任何人未经权利人的许可，除非通过不正当的方式或者特别复杂、高难度、常人难以设想的方式，无法获取秘密信息。换言之，只要权利人采取措施，使得他人除非通过盗窃、欺诈、抢夺、抢劫等不正当的方式，或者利用权利人的措施中非常不明显的漏洞而采取常人难以设想的方式，不能获取秘密信息，那就认为权利人已经采取了符合法律要求的合理的物理措施。

        权利人应当根据文件的重要性、时效性，划分密级，如绝密、机密、秘密等，并在文件上予以明确标注。同时，权利人应当根据生产工艺流程、经营活动的不同内容和阶段，分级管理商业秘密。对于关键性、高密级的技术资料、数据等信息进行分解，分散管理存放，避免单人掌握全部信息，也能有效防止企业内外人员盗印、盗窃商业秘密。

        对于涉及商业秘密的档案，权利人应当根据其密级确定借阅范围、时间、阅读场所。对于需要借出的档案，档案部门应采取适当的监控措施，防止档案被不合理复印或外流。

        权利人对于含有商业秘密的生产过程或公务办理应当在秘密区域进行。该区域应当有围墙隔离，职工、访客、运输车辆应有专门出入口和出入证件，并且设置门卫和锁闭装置。

        对于涉及商业秘密的原材料应当尽量封闭储存，外包装上不标注材料名称、功能等标记，或以颜色、符号、编号代替。对于涉及商业秘密的生产设备、模具等，也应当采取秘密标注，与普通设备隔离管理、存放。

        办公和生产过程中产生的大量废弃物中，往往包含了权利人的大量信息。因此对废弃物的处理也应当引起权利人的重视。对于可再利用的废弃物，必须彻底消除其包含的企业信息；对于不能再利用的废弃物，必须彻底破坏，防止被竞争对手从中攫取有效信息。

        权利人对于储存商业秘密信息的计算机主机应当放置于专门的锁闭容器中，禁止任意拆装计算机主机。同时还应屏蔽或拆除计算机的输出设备，如打印端口、USB接口、软盘驱动器、光盘刻录机等，防止商业秘密被非法复制、输出。在进行计算机设备维修时，特别是聘请外部人员进行维修，应当事先拆除存有秘密信息的磁盘，或派专人监督修理过程，防止维修人员窃取秘密信息。

        权利人首先应当对于计算机网络建立网络防火墙，做好加密工作，防止外部人员通过互联网侵入企业计算机系统。对于储存重要商业秘密的计算机，还应当从物理上断开与互联网的连接。其次，企业内部的局域网也应当采取访问控制措施，对不同类型、级别的员工给予不同的读取、储存权限，并记录员工在局域网内的访问活动。再次，权利人对于接触商业秘密的人员使用计算机及网络的行为，采取一定的监控措施。但这应当事先将监控的范围、事项、时间等告知被监控对象，以尽量避免与其个人的隐私权造成冲突。

 

       商业秘密侵权行为主要包括：

      a) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

      b) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

      c) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。

       侵犯商业秘密的，权利人可以向工商行政部门举报，由工商行政部门对侵权人进行查处，责令其停止违法行为，并可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

       经营者违反相关规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。此外，权利人还可根据实际情况要求侵权人承担停止侵害、支付违约金等民事责任。

       侵犯商业秘密，情节较严重的，权利人可以向公安部门报案，追究侵权人的刑事责任。侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
　　   个人侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

       单位侵犯商业秘密，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。单位实施侵犯商业秘密的行为，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。