内容摘要：独立担保的独立性非指担保关系与主债关系相互分离，而指担保人事先在保函中允诺放弃先诉抗辩权及放弃行使主债务人权利之权利。其具体表现为担保人无先诉抗辩权，及行使主债务人的抗辩权、抵销权和得撤销之主债务的拒绝清偿权等。文章通过对不公平索款的具体分析，指出不公平索款不属于独立担保之独立性的例外。
关键词：独立担保；独立性；抗辩权；不公平索款

一、独立担保之独立性的涵义
（一）“独立性”之传统维度
学界在谈论行为的独立性时一般集中在两个方面：（1）基于行为本身具有独立的属性，即该行为有其自身的法律效力，从而无需其他行为补全。如保证的独立性。史尚宽先生认为：“保证债务虽附从于主债务，然非成为主债务之一部，而为个别独立之债务，于附从主债务之范围内有独立性。从而得就主债务之一部，成立保证债务。” 我国台湾学者也认为：“由于保证契约与主契约分别属于二个不同之契约，因此保证契约是否成立、生效、如何履行等问题，仍然依保证契约本身定之，故称此为保证契约的独立性。” 可见，对于保证之独立性，学者一般从保证本身属性言之，即保证契约成立后，有独立的法律效力。（2）基于立法政策的需要而赋予某种行为独立性。人们常将民事行为的独立与民事行为的存在相混淆。民事行为的存在，表示该行为是某民事意志外在的完整表现，不是其他行为的组成部分。而民事行为的独立则是指该行为在效力上是否受其他行为的影响，此往往由法律根据需要规定。如物权行为的独立性与物权行为的存在不同。物权行为的存在是指物权行为不是债权行为的组成部分，而物权行为的独立，则指其是否因基础/原因行为――债权行为的变动而受影响。前者是事实问题，而后者是价值判断问题。前者非立法者的意志所能支配，而后者是立法者基于立法政策需要，人为地将两个原本有密切联系的行为分离开来，使得两者在效力上相互独立。 1
（二）“独立性”于独立担保中之涵义
学者多认为“独立性”是指独立担保合同成立后，其本身效力完全脱离主债关系， “主债有效，保证合同有效，主债无效，保证合同无效”，对独立担保合同无约束力。故有学者在博士论文中将独立担保定义为：“独立担保，指的是一种与基础合同相执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。” 2显然，这是学者对独立担保现象进行考察、归纳、抽象后的产物。认定独立担保合同本身的效力完全脱离主债关系的结果，必然得出独立担保具有非从属性，进而认为“此从属性之欠缺，可谓担保契约与保证契约最重要之区别所在”。3 但问题是在受益人不公平索款场合，法院涉入受益人与申请人所签订合约的依据，无法从独立担保之独立性上得到，故欲涉入受益人与申请人所签订的合约，必须在其与独立担保间建立某种关系。这种关系其实就是从属关系。即法院在审查时，只有受益人与申请人所签订的合同的效力发生变动才能影响独立担保的效力，反之，独立担保合同即便单独发生变动亦不会影响主合同――受益人与申请人所签订的合同之效力。故这种联系是单向联系，而非双向联系，且是从属性联系。显然，学者的这种抽象是否符合独立担保之独立性的本来面貌，值得推敲。
（1）独立担保之独立性的历史视角
担保分人保和物保两类。国际经济活动中，一些特定交易中虽仍用物权担保，但在更多场合，商人们往往愿意接受信用担保――人的担保。传统信用担保的主要形态是保证，但保证对商人而言仍然无法确保其债权利益最大化。因为，传统保证多数系无偿行为，法律为平衡当事人利益，赋予保证人诸多权利，如先诉抗辩权，及行使主债务人基于主合同关系而生之各项权利，包括主合同的抗辩权、抵消权、得撤销之主债务的拒绝清偿权等。于无偿担保条件下，此规定确系公允，而在有偿担保情形下，对债权人保障债权的行使却相当不利。因为，保证人往往是在收取主债务人手续费后才向主债权人提供保证，因此保证人与主债务人的关系一般较为密切。当主债权人与债务人因主合同的履行发生纠纷时，保证人往往会以主债务人在主合同中的抗辩事由来对抗主债权人。同时，保证的补充性赋予保证人先诉抗辩权，从而使得债权人欲有效保障其债权显得愈加困难。
为此，商人们想出以现金担保方式替代保证，但此会冻结债务人的流动资金，阻碍资金周转，影响其财务状况，故为多数债务人反对。债权人和债务人通过谈判、协商，终于找到一种有益双方，均宜接受的方式，即以银行信用替代商业信用的独立担保。申请人支付担保手续费，委托担保人向受益人开立保函，并要求担保人承诺，当受益人向担保人提出索款时，担保人应尽可能地为受益人提供便利，即便受益人与申请人间存在合同纠纷，也不应以此为由拒绝付款。对担保人的担保支出，将由申请人提供补偿。这对债权人而言，此犹如现金担保一样，只要债权人向担保人提出索款，能即获偿付，担保人不得就先诉抗辩权及主合同所生的抗辩、抵销等事由对抗债权人。对债务人而言，此方式不会影响流动资金使用。
可见，担保的独立性是当事人意思自治的产物，债权人要求提供担保之目的，不是欲割断担保合同与主合同间的联系，而是要对担保人可以不付款的理由作最大程度的限制，以有效保障其债权的实现。
（2）套用信用证独立性之误区
显然，独立性这个抽象概念，非商人所能创制，而系学者努力的产物。问题是，学者为什么会认为独立担保的独立性，是“担保本身的效力完全脱离了主债关系”？
理论界和实务界通常认为，信用证交易模式对独立担保有很大影响。信用证为英美法的产物，在英美信用证交易规则和相关判例中都确立一基本原则――信用证独立性原则：信用证开立后，基于交易安全考虑，其支付不因基础法律关系之变动而受影响。于此意义，独立性就是德国法中的无因性或抽象性。故采用法律行为无因性的国家多将其表述为信用证的“独立抽象性”或“无因性”。1 因独立担保交易在现象上与信用证多有相似之处，且美国直接采用备用信用证（Standby L/C）替代银行担保，故英美学者将信用证独立性套用至独立担保。所以，独立担保的独立性是学者套用了信用证独立性的结果。对此，我们可以从《联合国独立担保和备用信用证公约》（《公约》）中窥得端倪。《公约》径将独立担保与备用信用证统一规范，而且参与起草和后续研究的学者以英美学者为主。以联合国国际贸易法委员会于2002年9月6日至8日在美国佛罗里达州的劳得代尔堡市召开的关于《公约》专家组第二次会议为例，出席会议的专家包括《公约》起草时的美国代表团团长、《国际备用信用证惯例》（ISP98）起草小组组长、美国《统一商法典》第五章（信用证篇）修改小组主席、乔治.梅森大学法学院教授詹姆斯.伯恩(James Byurne)，《公约》起草时美国代表团成员、国际备用信用证惯例》（ISP98）起草小组副组长、美国《统一商法典》第五章（信用证篇）修改小组成员、贝克麦肯思律师事务所合伙人詹姆斯.巴尼斯(James Barnes)先生，英国银行家协会贸易融资部主席、国际商会多项与信用证有关的出版物的起草人甘瑞.考联尔（Garry Collyer）先生等。从这些学者的背景中不难发现他们均为从事信用证法律与实务研究的专家。故由他们从事《公约》起草和研究，自然会将独立担保与信用证等同看待，对两者共性的研究要远超两者区别。由是之故，将相对成熟的信用证性质、原理套用到独立担保中，在这些学者看来，乃顺理成章之事。
但英美学者的这种简单套用已歪曲了担保交易各方的原初意图。信用证虽有一定担保功能，但其主要功能系作为国际贸易中一种支付方式，而独立担保则只有担保功能。作为支付方式，如同票据，立法者或法官是基于交易安全的考虑才赋予信用证以独立性或抽象性，此全系价值判断之结果。而独立担保，则是交易各方商谈、妥协后的产物。对此，德国学者亦认为信用证和保函的最大区别在于功能有异。信用证系一正常支付方式，而保函却否。当进出口双方约定以信用证为支付方式时，其共同意愿乃出口方将用信用证方式收取货款。但保函双方的目的是，一旦发生违约或其他风险，受损一方将于保函中获得补偿。信用证项下的付款乃正常交易之一部，各方均期望发生，而保函项下付款，各方均不愿意发生。1 因担保人放弃行使主债务人之权利，于受益人索款时，不能以主债关系为由进行抗辩，故在表面上造成担保合同与主合同相互独立之假象。然事实上，仅凭此单一功能，担保合同与主合同间的关系不能就此分离。
（3）备用信用证与独立担保之“异质同构”
即便是备用信用证，其与独立担保也不能完全等同。备用信用证与独立担保属法律制度中一“异质同构”现象。两者在初始性质和渊源上完全不同。备用信用证是作为支付手段之跟单信用证的一种变异，即因美国法律禁止银行从事传统担保业务，银行欲规避法律，而转求具有辅助担保功能的信用证制度，且将跟单信用证的这种辅助功能人为地强化，并在一定程度上抑制其原有支付功能，从而构筑成一种不是“担保”的担保制度。而独立担保则是传统保证制度的一种异化，即当事人经过商谈，为交易上的便捷，为各方均能获得其预期的利益，担保人承诺事先放弃一些权利，以确保债权人的债权，对担保人的支出将由债务人予以补偿。由此，独立担保与备用信用证于外在结构上极其相似，都表现为受益人（债权人）凭保函/信用证及/或相关单据即可向担保人索款。
因此，本文认为，所谓独立担保中的独立性，系指担保人于保函中允诺事先放弃先诉抗辩权及放弃行使主债务人权利之权利，包括主债务人的抗辩权、抵销权、得撤销之主债务的拒绝清偿权等。故于此意义，独立担保实为弃权担保。当然，担保人放弃的只是行使主债务人的权利，其自身权利，除先诉抗辩权外，均未放弃。正是由于担保人放弃上述权利，所以从表象上看，独立担保合同与主合同间的关系不如保证合同与主合同间那么密切，是故，学者认为担保合同与主合同相分离，具有“独立性”。
返回独立性的本来面目，我们发现独立担保的独立性不过是担保人在保函中允诺事先放弃先诉抗辩权及放弃行使主债务人权利之权利。商人唯利是图，追求的是交易效率与效益最大化，而两种法律关系是否分离，非其关心事项。所以，独立性非独立担保自身所拥有的属性，亦非立法者基于立法政策的需要赋予的属性，而是在商事实践中产生并发展，再经学者归纳提炼后的产物。
二、独立担保之独立性与无因性的区别
独立担保合同与主合同之关系非一些学者所说的无因关系，但在独立担保制度中确实存在着无因性。独立担保之无因性主要体现在申请人委托担保人开立保函的委托关系与担保人出具独立担保保函之间。此处有两合同关系，即（1）申请人与担保人之间的委托担保合同关系；和（2）担保人与受益人间的独立担保合同关系。委托担保合同是在申请人与担保人间订立，约定申请人向担保人支付手续费，并/或提供反担保，由担保人向受益人开立独立担保保函。此委托担保合同在性质上属于无名合同，不属于大陆法上的委托代理。
担保人之所以会与受益人签订担保合同，系因申请人委托所致，故委托担保合同关系是订立独立担保合同的基础关系或原因关系。若此基础关系/原因关系发生变化，如未履行、无效、不成立或被撤消等，则独立担保合同关系是否仍然存在会成问题？若认为独立担保具有无因性，则此担保关系仍然存在；反之，则不存在。笔者认为，于此应赋予独立担保以无因性特征。法律确认无因性，系为保障交易安全。因为，此处涉及第三人――受益人之合法期待与信赖保护。交易安全之所以受保护，是因为受益人在此项交易中善意、无过失，故其对此担保行为的合法期待与信赖自应受到保护。否则，受益人不敢再与担保人订立担保合同，其结果必将影响到受益人与申请人间合同的订立，最终会使整个交易链中断。故应确认担保人与受益人间的独立担保行为是无因行为，担保人所负的债务系无因债务，受益人所享有的债权系无因债权，该担保合同的效力不因委托担保合同的履行、效力或其他因素而生影响。
三、独立性在独立担保制度中的具体表现
（一） 担保人放弃行使主债务人的抗辩权
其主要包括如下四端：
其一，因担保人在保函中允诺事先放弃行使主债务人权利之权利，因此，在主合同关系与独立担保关系在外观上彼此独立。对此，可窥豹于国际商会第458号文件《凭要求即付统一规则》第2条之二款的规定。即首先，独立担保一经开立并脱离担保人的控制，就立即生效，其效力在保函的有效期内具有独立性。其次，对于受益人的索款，担保人不得基于申请人与受益人间主合同的成立、生效、被撤消、变更、解除等为理由进行抗辩，拒绝付款。最后担保人承担的担保责任是第一位的、独立的。除非有明确约定，不能以主合同债务是否履行为抗辩事由。
其二，在担保人付款时，其对受益人付款请求的审查仅限于受益人所提供的文件和单据，而非单据所反映的内容和事实。担保行对单据审查也仅限于表面是否与保函的约定相符，对单据的内容是否真实不符调查义务，但应尽善意谨慎之义务。
其三，保函对受益人的索款限制仅限提交相关单据，而非证明申请人于主合同关系中是否构成违约。此亦因担保人放弃相关权利所致，否则，若欲受益人提交申请人于主合同中确系构成违约之证明，在无异于担保人保留上述权利。
其四，因担保人事先放弃上述权利，造成保函独立于主合同的表象，因此，担保的权利和义务只能完全取决于保函规定及其意思表示，当保函约定与其所选择适用的国际惯例、统一法或国内法有矛盾时，只要不违反禁止性规范，应以保函约定为准。
除上述四端外，属主债务人（申请人）的同时履行抗辩权、不安抗辩权，担保人亦不得行使。同时履行抗辩权，是指双务合同当事人之任何一方，在对方未履行合同前，可以拒绝履行己方义务的权利。不安抗辩权，是指于双务合同中，依合同性质或当事人约定，应先为给付的一方当事人，有确切证据证明对方当事人丧失或可能丧失履行债务的能力时，可要求对方提供必要担保，否则有权中止履行合同的一种抗辩权。在独立担保，同时履行抗辩权和不安抗辩权亦应属于担保人所放弃行使主债务人之抗辩权之列，否则将损及主债权人（受益人）行使债权之便利。
（二） 担保人不得以申请人对受益人的债权主张抵销
这显然是担保人事先允诺放弃行使申请人在主合同中所享有的权利之结果。因为依传统民法中的抵销规则，当主债务人对债权人享有可抵销的债权时，保证人亦得主张抵销。而在独立担保中，基于当事人意思自治，既然担保人事先已放弃此权利，故在相关立法中均予承认，且在担保人无相反意思表示情况下，一般都推定担保人于独立担保中已有此意思。例如，《公约》第18条规定：“除保函另有规定或担保人人和受益人另有协议以外，担保人得行使抵销权而履行其所担保的付款义务，但主债务人/申请人或指示人向其转让的任何请求权不得抵销。”1 我国《澳门商法典》第959条第三款也做相似规定。
（三） 担保人不享有类似于保证人对得撤销之主债务的拒绝清偿权
传统保证制度赋予担保人对于得撤销之主债务有拒绝清偿权，在独立担保中，担保人不得享有。德国民法第770条，我国台湾地区民法第744条都认为，主债务人就其债务发生原因的法律行为，有撤销权者，保证人不得行使主债务人的撤销权，惟对于债权人得拒绝清偿。但在独立担保中，由于担保人已经事先放弃行使此类权利，故当上述情况发生时，担保人不得对于得撤销之主债务行使拒绝清偿权。这在表面上看，似乎给人以独立担保合同与主债务脱离的虚象。
（四） 独立担保的担保人不得行使先诉抗辩权
先诉抗辩，亦称检索抗辩，是指担保人与债权人（受益人）就主债务人（申请人）的财产强制执行未果前，得拒绝清偿的抗辩。其在性质上为一种延期的抗辩。先诉抗辩权，自古罗马优帝之后，无不认为是担保人所特有的一项权利。2 既然是担保人的一项权利，只要不损及他人或公共利益，基于意思自治原则，权利人当然可以抛弃之。担保人抛弃先诉抗辩权包括预先抛弃和事后抛弃。鉴于担保人事先已在保函中抛弃了这种权利，当属预先抛弃，所以担保人之先诉抗辩权的成立，自始即被阻止，当然更无权行使之。
五、不公平索款与独立性之例外
在理论和实务界，对独立担保责难最多者莫过于担保的独立性，其使担保人和申请人面临受益人不公平索款之风险。其实，就受益人不公平索款发生概率言，其非如人们想象的那么可怕，每年发生的案例实际很少。但此确系独立担保之最大缺陷，需认真对待。3
（一）不公平索款的涵义
所谓不公平索款，系指受益人的索款不符合保函或担保目的，受益人为谋不正当利益，而恶意索款。易言之，申请人违约事实根本未发生或不存在。其包括两种情形：其一为受益人欺诈，其二为受益人滥用权利。
1、欺诈
欺诈是致意思表示不自由的原因之一。据我国最高人民法院关于民法通则的意见所作解释，欺诈是：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。欺诈的构成要件包括：其一，有欺诈行为；其二，有欺诈的故意；其三，“欺诈行为－相对人陷入错误－相对人作出意思表示”之间有因果关系。
荷兰关于独立担保的判决中，认为若受益人的索款属“显而易见地擅自行事或欺骗(evidently arbitrary or deceitful )”，银行可以止付。学者认为“擅自行事或欺骗”意欲表明欺诈的实质方面。在跟单独立担保中，伪造相关单据或文件索款是欺诈的主要类型，如工程师在建筑承包合同中出具的证明。
2、权利滥用
权利滥用，是指民事权利的行使，超过其正当界限，造成他人或社会利益之损害。故民法中一般都有权利不得滥用原则。其要件如下：1 其一，须有正当权利存在或与权利之行使有关；其二，须行使权利损害他人或社会利益；其三，须有损害之故意。
对此，学者从1985年法国的判例中概括如下数端：（1）在法院最终判决已取消主合同的情况下，受益人仍索款；（2）在法院判决明确宣布，因受益人缘故使主合同无效，受益人仍然索款；（3）受益人明知其不会履行合同，而仍然索款。在瑞士，若受益人的索款属权利滥用，法院可依据本国民法典中禁止权利滥用原则进行干预。如日内瓦法院在一案件的判决中认为，无论是间接独立担保，抑或直接独立担保，只要担保项下的索款构成权利滥用，法院即可干预。但瑞士联邦法院要求受益人权利滥用必须是“完全清楚的（peferctly clear）”，即申请人须证明受益人明显构成权利滥用。
（二）不公平索款的具体类型
本文将不公平索款归纳为如下几类：
（1） 主合同无效或解除，受益人仍然索款。其包括缺乏授权、当事方解除或取消主合同，及法院或仲裁庭宣布解除主合同或主合同无效等情形。
（2） 先决条件未获满足，受益人仍向担保人索款。
（3） 主合同已获履行，受益人仍然要求索款。
（4） 受益人索款已过主合同瑕疵担保期（contractual warranty period）。
（5） 在分期付款交易中，受益人中间停止支付合同价款，致申请人不能继续履行合同或迟延履行合同，而受益人仍然索款。
（6） 合同履行期未到，受益人已提出索款要求。
（7） 受益人自身违约，却仍向担保人索款。
（8） 普遍认为，若主合同违反公共秩序，受益人不能索款。
（9） 受益人对担保人的索款超出担保金额。
（10） 受益人索款所依据的担保与主合同无涉。
（11） 受益人出具伪造或欺诈性单据或文件，以谋取担保人的担保金。
此外，受益人明知主合同之债不会发生，仍然索款；受益人明确表示抛弃保函项下的索款权，届时又提出索款等情形，一般也认为构成不公平索款。
（三）不公平索款不属于独立担保的独立性之例外
一般认为，不公平索款属独立担保的独立性之例外情形。该论点的产生，本源于对独立担保之独立性的界定。如上述，传统观点认为，独立性是指主合同关系与独立担保关系两者间相互分离，相互独立，不受主合同效力的影响。独立保函一经开立，其效力不再依附于主合同，担保人的付款责任仅以保函自身条款为准，不受主合同的约束。1 如《公约》第3条之独立性条款的规定。正是这种人为的分离，使得受益人能轻易地从担保人手中索取担保款项，担保人和申请人碍于独立担保已与主合同之间相互分离，而无法对不诚实的受益人为有效遏制。保函的独立性在面临受益人不公平索款的情形下，原先的利益平衡完全被打破，使申请人处于极为不利的境地。2 故在独立担保中，如何落实担保人和申请人的止付申请权，以重新恢复申请人―担保人―受益人三者间的利益平衡，已成为各国司法界和法学界的焦点话题。而在上述对独立性的认识前提下，只有对独立性作出例外规定，才能有助于三方当事人利益平衡的恢复。
英国法官丹宁勋爵在Edward Owen Engineering v. Barclays Bank Int案中认为，对凭要求即付担保而言，担保行所处地位与开立不可撤回信用证的银行相似(in the same footing)。长期来，英国判例所确定的原则是：对银行开立或承兑的不可撤回信用证，若受益人提示的单据完整，且符合信用证规定，银行就必须付款。买卖双方间的争议应由其自己解决。该规定有一例外――存在已被证明或明显（clear）的欺诈情形，即单据是伪造的，且银行已知情。受益人在无索款权情形下，欺诈性地提出索款。在英国，因将独立担保视为本票或信用证，故担保人不用关心受益人与申请人间的关系，也不管受益人是否履行其合同项下义务，及申请人是否真违约等问题。但受益人不公正索款是其例外。
本文认为，不公平索款非独立性之例外情形。笔者已在上文指出，独立担保的独立性是当事人意思自治的产物，债权人提供担保之目的，非欲割断担保合同与主合同间的联系，而是要对担保人可以不付款的理由作最大程度的限制，以有效保障其债权的实现。因此，独立担保中的独立性，是指担保人在保函中允诺事先放弃先诉抗辩权以及放弃行使主债务人权利之权利，包括主债务人的抗辩权、抵销权、撤消权等。
受益人不公平索款，作为直接受害对象，不是申请人，而是担保人。本文无意穷尽不公平索款的所有情形，上文列举不公平索款的十数种类型，旨在说明所有这些欺诈或滥用权利所侵害的均为担保人没有放弃的权利。故不公平索款发生时，除了使申请人的权益受到侵害外，首先受到影响的是担保人自身。只不过一般情况下，担保人所受损失能从申请人处得到补偿，因而担保人作为直接受害人的身份易为人忽视。如上述，为了促成交易，担保人放弃的只是行使主债务人的权利，但属于其自身的权利，除先诉抗辩权外，均未放弃。而不公平索款，所侵害的不是主债务人（申请人）在主合同中的权利，而是担保人自己在担保合同中的权利，故担保人可以行使抗辩权。该抗辩权的法律依据是源于各国私法中的禁止权利滥用原则以及禁止欺诈的规定。权利滥用之禁止和欺诈之禁止属于强制性规范，非任意性规范，故当事方不得事先排除该规范的适用，即担保人不得预先抛弃遭受不公平索款时的抗辩权。所以，该抗辩权行使不属于担保人在保函中允诺事先放弃先诉抗辩权以及放弃行使主债务人权利之权利，即非独立担保的独立性之例外。
作为申请人，当初虽系其委托担保人放弃先诉抗辩权及放弃行使主债务人权利之权利，向受益人开立保函，并承诺因此所受损失，由其本人给予补偿。但此以申请人对受益人的良好信赖为前提，认为受益人获此保函，会一秉善意，履行合同。当受益人滥用申请人的信赖，将严重危及申请人的合法权益时，此前提亦不复存在。申请人作为利害关系人自然有权向法院提出申请，责令担保人停止向受益人支付担保款项。故当申请人面临权利遭受损害之虞，应有权采取措施以消除妨害之存在，此与担保的独立性本非冲突。因为，申请人非直接要求担保人止付，而是向法院提出申请，经法院审查后，由法院签发止付令或采取其他保全措施，即通过司法介入的方式来维护自己权益。所以，此亦不能作为独立担保的独立性之例外。
综上，担保独立性之存在是以申请人对受益人的良好信赖为前提，当受益人滥用申请人的信赖，向担保人为不公平索款，侵害了担保人和受益人的合法权益，担保人或申请人自应向法院申请止付令或采取其他有效的保全措施，以维护自身权利。此类权利不属于担保人的独立保函中事先放弃的权利，且此类权利一般不得事先抛弃，所以，担保人或申请人在受益人不公平索款时，采取临时性法院措施（Provisional court measures）不属于独立担保的独立性之例外。