虽然制度问题从来不是爱心人士是否坚持将慈善事业进行到底的理由，但是，毋庸置疑，制度会起到很重要的延缓，或是促进我国慈善事业整体发展的作用。在此，我们对从去年年底至今出台的一些慈善领域的法规政策进行梳理，并静待期许已久的《慈善法》早日出台，期望其能够真正地起到推动我国公益事业前行的作用。
政策支持的倒退
由去年年底财政部和国家税务总局出台的非营利组织免税新规始，自今年3月1日外管局出台通知规范境内机构捐赠外汇收支行为，再到今年7月7日，五部委出台办法规定玉树善款使用等政策法规，这一系列政策法规的每一次出台，都在慈善界引起轩然大波，其中对于玉树善款的规定尤甚。这一连串的政策，不仅没有很好地推动公益事业的发展，反而使公益组织的生存和发展受到掣肘，甚至被部分学者称之为历史的“倒退”。
去年年底的免税新规规定，只有“不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入”是免税的。另外一方面体现在经营性收入要纳税，对很多基金会来说，增值保值是基金会获得发展的一个途径，现在新规定意味着投资收入必须纳税，这对基金会发展非常不利。本来非营利组织在国内的发展属于薄弱环节，需要很多政策支持，而这些政策的下发，不但没有促进，反而限制了非营利组织的发展。
今年3月1日，《国家外汇管理局关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》(下简称《通知》)也似紧箍咒一般，让大量工商注册的草根组织濒临关门的边缘。根据《通知》的规定，境内企业接受或向境外非营利性机构捐赠，应持以下单证在银行办理：经公证并列明资金用途的捐赠协议。正是这则协议，让大量草根NGO无法获得境外捐赠，因为在现实中，公正捐赠协议根本行不通。
玉树善款汇缴事件更激起了基金会的强烈不满。7月7日，五部委发布《青海玉树地震抗震救灾捐赠资金管理使用实施办法》(下简称《办法》)，其中规定，慈善组织募集的善款，需要汇缴拨付到青海省政府、青海省红十字会、青海省慈善总会的专用账户中，由青海省统筹安排使用。
一旦《办法》实施，慈善基金的捐款，将会随同红十字总会的其他捐款一样，纳入青海省的财政账户。这即意味着，在整个玉树地震中，众多有公募资格的基金会只是起到了一个“中转账户”的作用。
这一系列的政策法规，在一定程度上打击了草根NGO、基金会及整个非营利组织。部分政策从国家管理的角度有它出台的理由，但是这对于整个慈善事业的发展是极为不利的，尤其是外管局出台的政策，对于草根NGO很不利。不同的部门出台的一些政策法规之所以有冲突，是因为对公益事业发展的思想不一致，缺乏总体的战略思路。因此，在这种情况下，凸显了《慈善法》尽快出台以规范各方行为的迫切性。
立法已历五载
2005年，民政部就草案一稿召集专家讨论。
2006年，由民政部拿出草案，并进入国务院立法计划。
2007年，提交全国人大审议。然而，当年的全国人大立法计划中并未列入这项法律。
2008年，发生的汶川大地震催生了中国的慈善热潮。在这种背景下，慈善立法的呼声再次高涨，地震捐赠中暴露出的问题和对一些慈善组织的不信任客观上也成为舆论呼唤慈善法早日出台的催化剂。同年年底，十一届全国人大常委会公布了立法规划，“慈善事业法”位列一类立法项目。这也就意味着，该法需要在本届人大换届的2013年之前提请人大审议。
2009年下半年，草案已经通过民政部送达国务院法制办，后者正在进行讨论和修改。
2010年7月29日，国务院法制办在苏州召开中英慈善立法研讨会，国务院法制办政法司一处处长朱卫国介绍说，我国慈善法草案已初步成形，草案共分9章59条，主要在慈善组织、慈善募捐、慈善志愿服务、慈善信托、境外慈善组织在华活动的管理以及扶持与奖励等方面进行了规定。具体条文则仍处于未公开状态。
据介绍，《慈善法》以《公益事业捐赠法》、《红十字会法》、《社会团体登记管理条例》、《基金会登记管理条例》、《企业所得税法》以及《个人所得税条例实施细则》为基础，形成一部综合性法律，因此，《慈善法》的出台对我国公益组织的发展至关重要。
从《慈善法》草案涉及的内容可知，这将是一部对慈善事业进行系统规范的法律，其中涉及国家监管部门、慈善组织、志愿者、受捐赠者等多方，权衡各方利益是这部法律的重要任务，作为利益相关方，这些主体都有对该立法发出自己的声音的权利。
据了解，《慈善法》今年无望出台，目前国务院法制办仍在对民政部递交的慈善法草案进行修改完善，出台最快也要等到明年。而在慈善定义上已经形成共识，但在慈善组织的登记注册、慈善募捐行政许可等关键问题上仍有争议。
慈善定义达成共识
据悉，民政部递交国务院法制办的《中华人民共和国慈善事业法（草案送审稿）》（以下简称“草案稿”）中，将慈善限于传统的扶老、助残、救孤、济困。在国务院法制办随后的征求意见中，这一界定遭到广泛质疑。
济贫救困救急这样的慈善概念过于狭窄，还是停留在解决温饱或生存问题的层面，中国社会发展到这一阶段，慈善应该将帮助人实现全面发展、满足多元化需求也纳入其中。现代慈善通常采用广义概念，包括环保、教育、卫生等领域，如果采用传统狭义的慈善规定，会导致影响新型慈善组织的认定。学者建议对慈善采取开放式定义。
据国务院法制办有关人士透露，现在草案稿采纳了各方意见，对慈善的概念进行了扩展。从一定程度上继承了中国《公益事业捐赠法》、《信托法》中关于公益的界定，同时也从一定程度上参照了英国慈善法、日本特定非营利组织促进法、美国国内税收法令等比较法上的相关界定。
破解登记难题
中国民间有慈善热情，也有需要救助的对象，但是供求之间缺乏通畅的渠道，说白了就是中国缺乏具有社会公信力的慈善组织。这是制约中国慈善发展的致命问题。
按照当前法律规定，中国社会团体成立采用在业务主管部门和民政部门“双重登记”的制度。实践中，因为需要承担监管责任，有资格当“婆婆”的业务主管部门对提出申请的组织往往拒管。“婆婆难寻，无名无份”一直是中国众多民间慈善组织头等难题。
正在制定中的慈善法有望解决这一难题吗？
草案稿中只是规定哪些类型的社会组织属于慈善组织，并没有对慈善组织的登记注册作出规定。
而在民政部《关于中华人民共和国慈善事业法（草案送审稿）的说明》中写道：“慈善法草案中规定慈善组织必须是依法成立的组织，这里的‘依法成立’可以是依法登记成立，也可以是依法备案成立。”
明确依法成立包括依法备案成立，有利于大量草根慈善组织获得更大的发展空间。
但这并不意味真的解决了慈善组织登记注册难的问题。没有法人资格，使得采取备案方式成立的慈善组织开展活动“名不正言不顺”，存在权责不明，组织账户和个人账户难以区分，组织和捐赠人面临风险的问题。
相比国内慈善组织，境外慈善组织在成立和开展活动方面更为不易。现状是几乎99％的境外组织都没有合法身份。主要原因是考虑到可能存在的风险，尤其是政治责任，没有哪个部门敢接收境外组织。
确立多项制度
除了成立难，筹款难也是慈善组织胸口一块大石。
有专家指出，之所以难筹款，也在于慈善组织自身财务不够透明、管理有待规范，在一定程度上影响捐赠者的捐赠意愿。
“我捐的钱流向哪了？”陈光标指出，这是捐赠者们普遍存在的质疑。
为提高慈善组织透明度和公信力，草案稿规定了慈善组织信息公开制度，要求慈善组织向社会公众定期公布理事会、监事会成员的基本情况；资本状况；款物的募集、使用情况；年度工作报告、财务报告、审计报告；慈善项目的开展情况和重要活动信息，并接受查询。
公布的信息细化到什么程度，是否如实公布谁来监管，这些配套的制度如果没有那只是一句口号，这一规定具有法律强制性，但还需要有实施细则等作为补充，更重要的是实践中能严格执法。
在目前中国的法律中，对于募捐行为的规范基本空白。作为弥补，目前草案稿对于慈善募捐进行了重点规定，基本的制度立足点是确立慈善募捐活动行政许可制度。
这一规定引来质疑：政府会不会以“行政许可”之名束缚慈善活动手脚，把本该由民间主导的慈善活动变成官方行为？
其实，行政许可的立法本意是在出现重大灾害等紧急情况时，开展募捐活动的组织在政府部门进行备案，政府在各个筹款组织中起到信息沟通的作用。希望借此建立起美国那样的联合募捐制度，这有利于规范募捐市场。多位专家均表示，在中国目前社会信用体系不健全的情况下，募捐活动秩序需要合理的行政许可来把关。
为拓宽慈善事业“钱途”，此次草案稿中还设专章对慈善信托作了规定。与基金会的模式相比较，慈善信托具有不受财团法人资格限制、无须设立专职人员以及固定事务所等便利，更有弹性、更为灵活。
早在2001年的《信托法》中就对公益信托做出原则性规定，但由于设立和管理上的制度安排，至今无法落地。若在慈善法中对慈善信托予以规定，可以和信托法之间形成良好衔接，让规定成为现实。
华益律师事务所
|
