原告：上海江崎格力高食品有限公司（以下简称“格力高公司”）

      被告：上海大恒食品有限公司（以下简称“大恒公司”）

      被告：陈红明（个体工商户，登记名称为浙江省慈溪市周巷镇汇丰食品厂）

      原告格力高公司系一家专业从事食品生产的企业，其（前身）于1996年开始生产销售“菜园小饼”，陆续推出了番茄味、葱辣味、芝麻味等多种口味的“菜园小饼”。从2001年至今，原告在其生产销售的“菜园小饼”上一直使用其独特的包装装潢，具体表现为：外包装为塑料制品的长方形包装袋，正面用以装饰的图案、文字大概可三等分为上、中、下三个图形区域；在包装袋的正面中部为白底圆型图案，图形当中的主体部分为“菜园小饼”字样，在“菜园小饼”文字正上方为原告中英文对照注册商标“格力高/Glico”；包装袋上部延伸至中部圆形图案的外侧构成另一个整体的图案区域，其上饰以不规则散落的三角形饼干图形；包装袋的下部则根据产品口味的不同，分别饰以表示产品口味的蔬菜、小吃等图案，在中部圆形图案和下部表示口味的图案当中为一条色带，居中位置标明了不同产品的口味，如“番茄味”、“芝麻味”等字样。原告六种产品的外包装装潢除在整体布局和设计思路上的一致外，不同之处主要在于，六种产品的包装装潢中的中、上部的色彩各有不同，而下部所用图案根据口味的区别，各有不同。

      被告大恒公司法定代表人及主要股东之一的张江华原系原告的业务员，对原告的销售渠道、定价策略等信息非常熟悉。张江华离职后即开办了大恒公司，并委托被告陈红明生产“美味多小饼”系列产品。在对每款产品一一对比的情况下，该系列产品与“菜园小饼”系列产品存在一定的区别性，包括色彩、字样、配图等方面，但在包装装潢的整体布局及风格上两者存在高度相似。

      原告于2007年1月初以两被告生产销售的“美味多小饼”侵犯了原告“菜园小饼”知名商品特有的包装装潢为由向上海市第一中级人民法院提起诉讼。

      法院经审理后认定，原告生产销售的“菜园小饼”系《中华人民共和国反不正当竞争法》中所规定的知名商品，原告“菜园小饼”已成为一个独特的系列装潢，而被告使用与其风格近似的装潢，足以让相关公众将被告的产品误认为是原告新推出的产品，或者误认为被告与原告具有关联企业的关系，从而对商品的来源产生混淆。

      法院据此做出一审判决，判令两被告立即停止仿冒原告特有的“菜园小饼”包装装潢的不正当竞争行为；两被告连带赔偿原告人民币10万元；两被告在《中国青年报》刊登声明，消除影响。

      两被告未提起上诉。

 

      我国《反不正当竞争法》自1993年实施以来，已经走过了15个年头，在调整市场中不正当竞争行为方面发挥了重大作用。但因为该法条款比较简单、笼统，因此在司法实践中的适用存在一定的分歧和困难。针对这种情况，最高人民法院于2006年12月30日公布了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。《解释》总结归纳了历年司法实践的经验，对各类不正当竞争行为的认定及处理做出了详细的解释。《解释》于2007年2月1日开始实施，正好为本案的审判提供了充分的法律依据，而本案也为《解释》的运用提供了一个鲜活的案例。

      本案是一起比较典型的知名商品特有包装装潢侵权案件，但与此类一般案件的不同之处在于该案中认定的“知名商品特有包装装潢”是从系列产品包装装潢中归纳抽象出来的装潢布局、风格，而非某款产品的具体装潢方案。笔者作为本案的代理律师，将从侵权构成的各个要件并结合举证情况，来逐项展开分析、讨论。

      一、“知名商品特有的包装、装潢”中“知名”和“特有”的界定

我国《反不正当竞争法》对商品的包装装潢进行保护的首要条件是：商品必须“知名”，而且该商品的包装装潢必须是“特有”的。

     《解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”该条详细列举了判定“知名”的若干要素，指明了原告举证的方向和范围。据此，本案中，笔者搜集并向法庭提供了“菜园小饼”系列产品自1996年以来的销售发票、能够反映销售区域的销售凭证、各年度广告发布的费用凭证及检测报告、商业赞助的照片和活动资料以及权威机构对原告品牌的市场排名等等证据，用以证明“菜园小饼”系列产品的销售时间长、销售区域广、销售额高、市场推广力度大和市场影响力高等内容。法院在判决中据此认定了 “菜园小饼”系列产品系“知名商品”。

     《解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”根据该款规定，对于商品包装装潢的“特有”这一要素，主要是从其显著性的角度来考察，即该商品的包装装潢应当能够显著的区别于其他商品，从而使公众能够据此识别出该商品的来源。应当认为，显著性是特有性的本质特征和内涵。[1]

     “菜园小饼”系列产品包装装潢设计的具备一定创意，能够反映出该商品的类型、口味、风格并且具备一定的艺术美感，同时经过长期的使用，进一步形成了区别于其他商品的显著性。法院认定“菜园小饼”系列产品的包装装潢“风格统一，使用时间较长，已成为一个独特的系列装潢”。

      二、“知名商品特有的包装、装潢”中“包装、装潢”的界定

     “包装、装潢”是此类不正当竞争纠纷案件中的保护对象，明确“包装、装潢”的内涵和外延是正确适用法律的前提。但我国反不正当竞争法对何谓“包装、装潢”没有明确的规定，司法实践中对“包装、装潢”的定义和范围也有一个逐步演进的过程。

     《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款对“包装”的定义为：“本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。”第三条第五款对“装潢”的定义为：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”由此可见，该规定是从法律属性（识别商品）和功能属性（方便携带、储运和装饰美化）两个方面来对“包装”、“装潢”作出定义。但无论从《反不正当竞争法》的立法本意还是从司法实践来看，“识别商品”这一法律属性才是界定此类案件中“包装”、“装潢”的核心要素，而功能属性仅仅是在作常理性判断时的辅助要素。

      本案所涉产品的包装、装潢，既具有法律属性（识别商品），也具有功能属性（方便携带、储运和装饰美化），自然受到法律的保护。但在司法实践中出现的不少由于模仿服务标识而发生的不正当竞争诉讼案件，引发过一定的争议，在现有判例中，法律适用也不尽相同。如宋某某诉东北菜风味饺子馆模仿其经营风格及特色不正当竞争案中，所涉及的损害对象是海口市东北如人餐厅设计并使用的一套VI识别系统，包括：以热烈的大红作为企业形象的主要色彩，在餐厅的装饰、布置以及服务人员的服饰等方面突出了浓郁的东北民间风俗特色。广州市中级人民法院和广东省高级人民法院均是依据《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则条款来保护原告的整体服务形象。[2]而在北京胡同文化游览有限公司诉北京四方博通旅游文化游览有限公司不正当竞争案中，所涉及的损害对象是原告为其“胡同游”服务专门设计的三轮车外观及车工服饰。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院则根据《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则条款和第五条第二款（知名商品特有的名称、包装和装潢）的规定，认定被告的行为构成不正当竞争行为。[3]

      2007年2月1日实施的《解释》第三条对上述服务标识进行了明确界定：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘装潢’。”据此，经营者的整体经营形象也明确的纳入到“知名商品特有的装潢”的保护范围内。

      另外，《解释》明确将“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状”排除在“包装”、“装潢”的范畴之外。的确，无论从功能属性上看，还是从防止不正当垄断的角度来看，上述情况都不宜纳入“包装”、“装潢”的范畴，但若能够标识产品来源的时候，其具备了“包装”、“装潢”的法律属性，则笔者认为应当对其进行保护。

      在该问题上，我们可以借鉴美国的相关理论和实践。在美国，类似于我国“知名商品特有的装潢、装潢”的保护统称为商业外观的保护，其保护范围也经历了一个逐步扩展和完善的过程。美国传统的商业外观仅限于包装和容器，随着判例的发展又拓展到产品或服务其要素的结合（combination of elements），即产品的整体外形（the total look of a product）。20世纪80年代，商业外观的保护范围又进一步拓展到包括产品本身的形状和设计。[4]美国联邦第十一巡回上诉法院对商业外观做出了经典的定义：“商业外观包括产品的整体形象，可以包括诸如尺寸、形状、颜色或颜色组合、质地、图形，甚至特定的销售技艺等特征。”[5]美国最高法院对此定义也表示赞同，其他法院对商业外观的定义也与之大同小异。[6]而美国司法实践中其商业外观的保护范围也从杂志封面、经典的汽车外形到墨西哥餐厅连锁店的外观和装饰、系列童装的设计，甚至零售酒店中酒瓶的陈列方法也包含在商业外观的保护范围之内。[7]

      从美国商业外观保护的司法实践来看，其保护范围应该说比我国目前“知名商品特有的包装、装潢”的保护范围更宽。

      三、“知名商品特有的包装、装潢”中“商品”的界定

      在 “知名商品特有的包装、装潢”的纠纷案件中，单个商品的包装、装潢收到保护的案例比比皆是，但该“商品”若包含了一系列同种类的多个产品，甚至包含一系列不同种类的多个产品，那是否能够获得整体保护？笔者在本案之前，尚未见国内有此类案例。

      笔者认为，系列产品受到“知名商品特有的包装、装潢”的整体保护的最核心的要件在于其整体包装、装潢方案的统一性，即在该系列产品中需要能够抽象出一致的、该系列商品特有的包装、装潢方案。本案中，原告六款产品的外包装装潢的不同之处主要在于中、上部的底色以及下部根据口味的配图，而其相同之处则在于相同的构成要素及要素的布局，以及视觉上一致的整体形象。作为“菜园小饼”的消费者，能够根据该包装装潢清晰的判断出上述六款产品的关联性。据此，法院将该系列六款产品作为一个整体予以了保护。

      在国外，系列产品的包装装潢作为一个整体受到保护的案例也不多见。从美国司法实践来看，尽管其商业外观保护强调的是产品的整体形象（total image）或全部外观（overall appearance），如果一系列同种类的多个产品其设计思路和整体布局统一，具有共同的外形，则这些具有共同外形的一系列同种类的多个产品是可以获得商业外观保护的，但是在此类案件中，原告必须证明其所主张的商业外观具有一致的整体外形（consistent overall look），而由于产品不同，原告往往很难概括出其商业外观的元素（elements）和元素组合（combinations of the elements），并进而对一致的整体外形进行界定，或者概括出来的具有一致性的整体外形太过抽象或太过普通，而不能获得商业外观保护。因此，美国司法实践中对系列产品的商业外观作为一个整体进行保护也是持谨慎态度的。

      四、“混淆误认”的判断标准

      在知名商品特有的包装、装潢案件中，原告除了需要证明商品“知名”、“特有”等外，最后还必须证明原被告包装装潢相同或者近似，足以造成相关公众混淆，从而使相关公众误认。

      一般来说，判断包装、装潢是否相同或者近似应当以普通购买者施加一般注意力为标准，通过整体对比和要部观察的方法进行隔离比对。

      需要指出的是，足以造成相关公众混淆，并不意味着原告必须提供实际混淆的证据，原告只需证明存在混淆的可能性即可。在判断混淆的可能性时，我们可以借鉴美国《不正当竞争法重述（三）》中的表述。其在总结各个法院实践经验的基础上将需要考量的基本要素进行了统一，将基本要素清单分为三个单独的部分，包括六个市场要素以及故意和实际混淆，具体为：冲突标志的相似程度、营销方法和销售渠道的相似性、预期购买者的购买习惯和注意力程度、在先使用者其标志的显著性程度、当商品或服务不存在竞争关系时预期购买者期望在先使用者扩展到在后使用者领域的可能性、当商品或服务在不同地域销售时在先使用者的标志在在后使用者地域内的知名度、在后使用者的故意、实际混淆的证据。[8]

      笔者作为本案的代理人，参考了上述考量因素，提供大量原被告产品混放的实景照片、商场海报等证据，并且从原被告涉案产品的相似性、涉案产品购买者的注意力程度、被告的恶意等方面发表代理意见。最终，法院在综合考量原告提供的证据后认为：饼干系低值快速消费品，普通购买者在购买时注意力程度较低，细节上的区别容易被忽视，产品包装装潢的整体印象对普通购买者的认识才更重要，因此被告在包装装潢上的个别细节上的变化，并不足以避免普通购买者的混淆和误认。同时，原告产品的包装装潢风格统一，使用时间较长，已成为一个独特的系列装潢，而被告使用与其风格近似的装潢，足以让相关公众将被告的产品误认为是原告新推出的产品，或者误认为被告与原告具有关联企业的关系，从而对商品的来源产生混淆和误认，据此判定被告侵权行为成立。

      五、结语

      本案是一起非常典型的仿冒知名商品特有包装、装潢纠纷案件，如上文所述，反映了此类案件中的各个要件及相关的法律适用，但本案最大的贡献在于其开了为保护系列产品整体包装装潢的先例，意义重大。就本案而言，即使法院通过对原被告产品的一一比对判定被告的每款产品都构成仿冒知名商品特有包装、装潢，被告还是可以如法炮制，在现有产品包装装潢的基础上，更换色彩、配图、文字等装潢要素而不改变整体布局、风格，继续行仿冒之道。而原告若需追究其责任，则仍需重新提起诉讼，负担讼累，承担诉讼风险。而如今法院概括了原告该系列产品的整体包装装潢风格，进行了整体保护，则堵上了被告及他人衍生侵权的大门，更全面、有效的维护了原告的权益。

 

 

作    者：   许峰     鲁灿    

工作单位：上海市华益律师事务所

 

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