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发表于:2011-9-29
随着我国经济改革的深入，外商投资企业已然成为我国经济的重要组成部分。伴随外国投资者以并购方式进行投资的逐步增多，外国投资者并购境内企业（以下简称“外资并购”）中涉及的国家安全这一重要课题开始日益得到政府的重视。
商务部为了进一步完善外资并购安全审查制度，日前公布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称《规定》）。该规定自2011年9月1日起实施。
一、安全审查范围内交易投资者须自行申报
根据《规定》，外国投资者并购境内企业，属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。
《安全审查制度通知》规定了安全审查制度所覆盖的范围：
（1）影响国防安全的并购。外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位的；
（2）导致实际控制权被外国投资者取得的并购。即外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
任何进行的外资并购的交易行为只要涉及该通知所列的外资并购的境内企业范围，外国投资者应当自行判断其交易是否属于安全审查范围，是否应向商务部提出安全审查申请。
二、多个外国投资者可委托申请报
两个或两个以上的外国投资者并购的，可以共同或确定一个外国投资者向商务部提出并购安全审查。该规定便于多个外国投资者共同委托一个投资者提出安全审查申请，以提高办事效率。
三、安全审查前可提出商谈申请
在向商务部提出并购安全审查正式申请前，申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请，提前沟通有关情况。该预约商谈不是提交正式申请的必经程序，商谈情况不具有约束力和法律效力，不作为提交正式申请的依据。
由于安全审查制度确立不久，对许多程序性问题还不明确，为指导投资者安全申报行为，商务部还设立了与经营者集中申报类似的事先商谈机制，申请人可以就程序性问题向商务部提出商谈申请，但并未规定商谈申请是否应以书面形式提出。如果商务部批准商谈申请的时间较短，这条规定应该能给申请人申请外资并购安全审查带来较大便利。
四、细化安全审查程序
申请人所提交的并购安全审查申请文件完备且符合法定要求的，商务部应书面通知申请人受理申请。
属于并购安全审查范围的，商务部在15个工作日内书面告知申请人，并在其后5个工作日内提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议(以下简称联席会议)进行审查。
自书面通知申请人受理申请之日起的15个工作日内，申请人不得实施并购交易，地方商务主管部门不得审批并购交易。15个工作日后，商务部未书面告知申请人的，申请人可按照国家有关法律法规办理相关手续。
五、明确申请需提交的材料
在向商务部提出并购安全审查正式申请时，申请人应提交下列文件：
(一)经申请人的法定代表人或其授权代表签署的并购安全审查申请书和交易情况说明；
(二)经公证和依法认证的外国投资者身份证明或注册登记证明及资信证明文件；法定代表人身份证明或外国投资者的授权代表委托书、授权代表身份证明；
(三)外国投资者及关联企业(包括其实际控制人、一致行动人)的情况说明，与相关国家政府的关系说明；
(四)被并购境内企业的情况说明、章程、营业执照(复印件)、上一年度经审计的财务报表、并购前后组织架构图、所投资企业的情况说明和营业执照(复印件)；
(五)并购后拟设立的外商投资企业的合同、章程或合伙协议以及拟由股东各方委任的董事会成员、聘用的总经理或合伙人等高级管理人员名单；
(六)为股权并购交易的，应提交股权转让协议或者外国投资者认购境内企业增资的协议、被并购境内企业股东决议、股东大会决议，以及相应资产评估报告；
(七)为资产并购交易的，应提交境内企业的权力机构或产权持有人同意出售资产的决议、资产购买协议(包括拟购买资产的清单、状况)、协议各方情况，以及相应资产评估报告；
(八)关于外国投资者在并购后所享有的表决权对股东会或股东大会、董事会决议、合伙事务执行的影响说明，其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者或其境内外关联企业的情况说明，以及与上述情况相关的协议或文件；
(九)商务部要求的其他文件。
六、外资并购不得规避安全审查
《规定》明确，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。
七、安全审查的结果和影响
商务部在收到联席会议书面审查意见后，在5个工作日内将审查意见书面通知申请人及负责并购交易管理的地方商务主管部门。
（1）对不影响国家安全的，根据《外资并购规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规定到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续。
（2）对可能影响安全的，申请人未经调整并购交易、修改申请文件并经重新审查，不得申请并实施并购交易。
（3）外国投资这并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重打影响的，商务部将根据联系会议的审查意见会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其它有效措施，以消除并购行为对国家安全的影响。
这意味着，即使是正在实施或已经实施完毕的外资并购项目，也并不排除国家采取一定措施（如终止交易，要求转让相关股权或资产）以消除并购行为对国家安全的影响的可能性，这一条对已经完成交易的外国投资者会有较大的影响。
八、交易变更仍须提交安全审查申请
外国投资者并购境内企业申请未被提交联席会议审查或联系会议审查认为不影响国家安全的，若此后因调整并购交易、修改有关协议或文件等因素，导致该并购交易属于《安全审查制度通知》规定的并购安全审查范围的，当事人应当停止交易，由外国投资者向商务部提交并购安全申请。
九、多主体可提出进行并购安全审查的建议
国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可向商务部提出进行并购安全审查的建议，并提交有关情况的说明（包括并购交易基本情况、对国家安全的具体影响等）。属于并购安全审查范围的，商务部应在5个工作日内将建议提交联席会议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，商务部根据联席会议决定，要求外国投资者按本规定提交并购安全审查申请。
华益律师事务所
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